1. Problématique.

Le code des marchés publics ne s'applique pas aux contrats passés et exécutés à l'étranger, les parties demeurant toutefois libres de s'y soumettre volontairement.

Ce principe, fréquemment rappelé par le juge administratif, est réaffirmé par l'instruction pour l'application du code des marchés publics rappelée en référence.

Or, pour satisfaire leurs besoins, les forces françaises à l'étranger sont amenées à effectuer sur place des achats de travaux, de fournitures ou de services. Pour assurer, y compris dans des circonstances exceptionnelles, la bonne utilisation des deniers de l'État, ces achats doivent respecter un certain nombre de prescriptions.

La présente instruction a pour objet de préciser les règles auxquelles ces achats sont soumis. Elle ne s'applique pas aux dépenses effectuées par des personnes responsables des marchés (PRM) habilitées par l' arrêté du 14 août 2001 (BOC, p. 4926) modifié, ni aux dépenses sur avances consulaires pour les bâtiments en escale à l'étranger. Elle ne concerne que les contrats passés et exécutés à l'étranger, pour les besoins des forces employées localement.

Les forces déployées à l'étranger peuvent se trouver dans des situations très variables, allant de la projection inopinée dans une région insécurisée, en proie, le cas échéant, à des affrontements armés, jusqu'au stationnement durable, dans un environnement stabilisé, par exemple dans le cadre d'un accord avec le gouvernement local, toutes les situations intermédiaires étant possibles.

L'environnement dans lequel opèrent les troupes à l'étranger peut ainsi présenter des caractéristiques très différentes selon les cas :

• représentation diplomatique française présente, absente ou empêchée d'agir ;

• environnement plus ou moins conflictuel ;

• situation politique et juridique stabilisée ou non ;

• vie économique et commerciale normalisée ou désorganisée.

2. Procédures.

Les solutions adoptées, pour réaliser les achats nécessaires aux besoins des forces, pourront donc être très différentes et seront adaptées aux situations locales. Elles devront dans tous les cas respecter les principes de la commande publique (point 2.1) mais seront plus ou moins formalisées selon les possibilités, sous la responsabilité de l'autorité qui procédera à l'acte d'achat (point 2.2).

2.1.

En conséquence, dans tous les cas de figure, les procédures suivies par les forces armées doivent respecter les principes de la commande publique et rechercher notamment :

• l'efficacité, par l'acquisition de prestations correspondant aux besoins ;

• le meilleur prix, par la mise en œuvre, si possible, de la concurrence ;

• la transparence, grâce à une traçabilité minimale des démarches entreprises.

Le responsable de l'achat doit pouvoir justifier les mesures qu'il a estimées les plus appropriées pour le bien du service. Aussi, à l'appui de toute commande, le dossier administratif doit comporter une pièce justificative, simple mais claire, apportant les justifications du besoin, du choix du titulaire et du prix.

2.2.

En outre, pour les forces stationnées dans un pays en vertu d'un accord, ou participant à une opération extérieure dans un pays où la situation est stabilisée, les règles de procédures suivantes seront mises en œuvre, sur décision de l'autorité militaire concernée, à partir de 90 000 euros HT ⁽¹⁾ :

• une mise en concurrence formalisée, soit par le biais d'un avis de publicité dans la presse locale, si elle existe, soit par le biais d'une consultation écrite ⁽²⁾ des entreprises paraissant susceptibles de répondre au besoin, soit par la combinaison des deux solutions précédentes ;

• la constitution d'une commission pour établir un procès-verbal d'ouverture et d'analyse des candidatures et des offres ;

• l'enregistrement des pièces constituant les candidatures et les offres ;

• l'établissement d'un contrat écrit signé des deux parties ⁽³⁾, mentionnant clairement les prestations objet du contrat et leurs prix ainsi que les délais d'exécution du contrat ;

• l'établissement d'un rapport de présentation retraçant les négociations menées et justifiant le prix, notamment en cas de négociation avec un candidat unique ;

• l'archivage complet des pièces du dossier comprenant en particulier les offres signées des candidats.

La dérogation à ces règles reste possible, sous réserve de justifications explicites par le service contractant.

3. Autorités signataires.

• a).  Pour les achats réalisés sur les fonds de masses, les chefs de détachement signent les contrats dans les conditions applicables à ces achats.

• b).  Pour les achats réalisés sur crédits budgétaires, les contrats sont signés :

  • en cas de projection, par les autorités désignées au lancement de l'opération concernée, si aucune représentation diplomatique française n'existe dans le pays en cause ;

  • par les attachés de défense et les ordonnateurs secondaires de la défense ayant reçu délégation de pouvoir des ambassadeurs, qui en vertu du décret de référence b) ont reçu eux-mêmes délégation du ministre de la défense ⁽⁴⁾.

4.

Chacune des armées établira, pour ce qui la concerne, les dispositions d'application qui lui paraîtront nécessaires et définira en particulier l'autorité qui sera chargée de décider du moment à compter duquel des procédures d'achat plus contraignantes devront être utilisées, conformément aux dispositions du point 2.2 de la présente instruction.

Elles prévoiront les modalités de surveillance administrative adaptées à ces opérations, quels que soient les montants et les circonstances de ces achats.

5.

Dans tous les contrats écrits, les services veilleront, si possible, à introduire une clause prévoyant l'application du droit français et la compétence du juge français en cas de litiges nés de l'exécution du contrat.

6.

6. Les éventuelles difficultés d'application de la présente instruction seront signalées au contrôle général des armées.