1. DISPOSITIONS GÉNÉRALES.

1.1.

1.1.1. OBJET ET CHAMP D'APPLICATION DE L'INSTRUCTION.

1.1.1.1. Objet de l'instruction.

La présente instruction précise et complète, en tant que de besoin, la réglementation interministérielle en matière de marchés et notamment le code des marchés publics (CMP) et l'instruction du 29 décembre 1972 ⁽¹⁾ modifiée pour l'application du code (qui sera appelée ci-après « instruction finances » IF).

La réglementation interministérielle s'applique intégralement aux marchés passés par les services de la défense compte tenu éventuellement des précisions données ci-après.

La présente instruction n'est pas un document contractuel mais un recueil de règles administratives qui ne doit pas être cité dans les documents contractuels.

Elle est prise en application de l' arrêté du 20 avril 1995 (BOC, p. 2719 ) remplaçant et abrogeant l'arrêté du 12 mars 1971, relatif aux attributions du contrôle général des armées en matière de contrôle et de réglementation des marchés.

1.1.1.2. Le code des marchés publics.

  2.1. Dispositions générales.

Le code des marchés publics fixe les règles applicables aux marchés publics de l'État. L'instruction finances a rappelé le fondement de ces règles et leur caractère obligatoire pour les services publics. Il convient toutefois d'ajouter les précisions suivantes :

• tout marché doit faire référence aux articles et alinéas du chapitre II du titre premier (livre II) en vertu desquels il est passé (art. 45 du code). Par contre la reproduction du texte du code dans les documents contractuels est à éviter ;

• la violation des dispositions impératives du code engage la responsabilité de son auteur. Toutefois, sauf lorsque ces dispositions sont d'ordre public, leur violation n'entache pas le contrat d'irrégularité ; en conséquence il ne devra pas être stipulé dans le marché la nullité de toute clause insérée dans les documents contractuels qui serait contraire aux dispositions du code des marchés publics ⁽²⁾.

  2.2. Dispositions concernant les marchés d'études.

L'article 106 du code dispose que ce n'est que lorsque l'administration n'est pas en mesure d'exécuter par ses propres moyens les études qui lui sont nécessaires, qu'elle peut recourir à des marchés d'études qui doivent être nettement définis (objet, durée, montant, modalités de règlement) ; cette disposition a pour corollaire qu'il lui est interdit de « sous-traiter » des tâches étatiques qu'elle devrait assumer par elle-même ; en matière de recours à des sociétés de services et de conseils en informatique, les contrats à passer font l'objet de plusieurs circulaires, toujours en vigueur, concernant les contrats ou les crédits d'études d'une part, il s'agit :

• de la circulaire du Premier ministre n^o 6446/SG du 7 mai 1973 (n.i. BO ; cf. revue marchés publics n° 271, janvier-février 1993, p. 19) ;

• de la circulaire du Premier ministre n^o 1507/SG 27 janvier 1981 (n.i. BO ; cf. RMP n^o 271, p. 19) ;

• de la circulaire du ministre du budget n^o 1/B/125 du 19 octobre 1987 (n.i. BO ; cf. RMP n^o 271, p. 20),

  et concernant les conditions de recours aux sociétés de service en informatique, il s'agit :

• de la lettre du Premier ministre 1277 /SG du 11 juin 1979 (BOC, p. 2996 ; RMP n^o 271, p. 21) ;

• de la circulaire du ministre du budget du 2 mai 1988 (JO du 8 mai 1988 ; RMP n^o  271, p. 22).

Ces textes indiquent que l'appel à des organismes extérieurs ne doit en aucun cas conduire les services de l'État à se dessaisir des tâches qui leur incombent ou à trouver la réglementation budgétaire et comptable en procédant au financement de dépenses de fonctionnement par le biais de marchés d'études. Ils précisent en outre que, si le recours à une aide extérieure s'avère indispensable, il appartient à l'administration de veiller elle-même à la définition de ses objectifs et de ses besoins et d'assurer le contrôle et la réception des prestations, objet des marchés en causes.

1.1.1.3. Champ d'application.

  3.1. La présente instruction s'applique aux marchés passés conformément au code des marchés publics. Ses dispositions s'imposent donc aux services de la défense ou aux services agissant pour le compte du ministère de la défense pour les marchés conclus par des autorités habilitées dont la résidence administrative est située en métropole ou dans les départements d'outre-mer.

  3.2. L'instruction n'est pas applicable ;

• aux marchés passés à l'étranger pour les besoins des services expatriés ⁽³⁾ ;

• aux marchés conclus dans les territoires d'outre-mer qui restent soumis aux dispositions ⁽⁴⁾ :

  • du décret 49-500 du 11 avril 1949 modifié ;

  • du décret 58-15 du 08 janvier 1958 ⁽⁵⁾

  • du cahier des clauses et conditions générales du 16 octobre 1946 pour les marchés de travaux et du 8 avril 1953 pour les marchés de fournitures et services ;

• aux conventions ⁽⁶⁾ ou contrats dits d'adhésion que les administrations sont tenues de passer dans les formes et selon les règles du droit commun parce que les prix de la prestation ou les conditions de la fourniture sont déjà déterminés par une réglementation qui ne peut être modifiée (contrats de fourniture de gaz, d'eau, d'électricité, etc.) ;

• aux conventions (5) de recherche passées avec des organismes sans but lucratif (laboratoires, instituts universitaires, etc.) ;

• aux diverses conventions ayant pour objet la fourniture de biens et prestations à caractère spécifique (convention au titre du 1 p. 100 artistique…).

  3.3. Même pour les marchés ou conventions visées au paragraphe précédent, sauf lorsque l'État intervient en tant que fournisseur de biens et de services, les dispositions réglementaires rappelées par la présente instruction restent applicables en tout ce qui concerne le fonctionnement interne de l'administration et plus spécialement les règles relatives à la compétence de signature.

1.1.1.4. Recours à des centrales d'achats : union des groupements d'achats publics (UGAP) et centre national de la recherche scientifique (CNRS).

  3 bis.1. Rôle de l'UGAP.

En 1985, l'UGAP a été transformée en EPIC de l'État par le décret 85-801 du 30 juillet 1985 (BOC, p. 4933). Ce nouveau statut élargit les missions de l'UGAP, puisqu'au terme de l'article premier, « cet établissement a pour objet d'acheter et de céder des produits et services destinés aux personnes publiques… ».

Les articles 10 et 34 du code des marchés publics et le décret du 30 juillet 1985 soumettent les marchés de l'UGAP au livre II du code précité sous réserve d'aménagements (art. 17) et dispense les clients de l'UGAP de la passation d'un marché. L'intervention de l'UGAP est rémunérée par une marge qui tient compte du volume d'affaires, de la nature des commandes, du nombre des commandes et du montant moyen de chaque commande. Une convention précisant la rémunération et les modalités de paiement est signée pour un an et reconduite par avenant, pour une durée maximale de trois ans.

Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, l'UGAP peut également intervenir dans le domaine des services, étant précisé que deux limites doivent, dans ce cas, être prises en considération par l'UGAP.

La première tient à ce que l'UGAP doit respecter les dispositions du livre II du code des marchés publics dès lors qu'elles ne sont pas écartées ou aménagées par le décret du 30 juillet 1985 . De ce fait, l'UGAP doit respecter, notamment, les articles 45 (« les pièces constitutives du marché mentionnent au moins… le prix ou les modalités de sa détermination… »), 75 (« … le service intéressé est tenu de déterminer aussi exactement que possible les spécifications et la consistance de ces prestations avant tout appel à la concurrence ou toute négociation… »).

Par ailleurs, le fait qu'elle achète pour vendre (art. 1er du décret) conduit l'UGAP à conclure des marchés à bons de commandes (art. 76 du code des marchés publics), les clients de l'UGAP lui adressant des commandes faisant référence à un catalogue. Ce mode de fonctionnement n'est pas incompatible avec la notion d'achat de services à condition qu'il s'agisse d'une prestation parfaitement définie dans un catalogue et dont le prix est également déterminé. Dans ce cas, la consistance et le prix unitaire des prestations sont définis dans le marché, les bons de commandes ne fixant que les quantités et les modalités d'exécution (date, lieu…).

En revanche, les dispositions du code des marchés publics seraient doublement méconnues si la consistance d'une prestation à fournir à un service de l'État et le prix de cette prestation ne pouvaient être définis qu'au terme d'une négociation complémentaire entre l'UGAP et ce service. Si, par exemple, la prestation demandée consiste en l'établissement d'un schéma directeur ou d'un logiciel, il est clair que la consistance de la prestation attendue, et par voie de conséquence le prix, ne peuvent être définis que dans le bon de commande, et non dans le marché, ce qui serait contraire aux articles 45, 75 et 76 du code.

La lettre collective n^o 94/M du 17 janvier 1968 précise le champ de compétence de l'UGAP et ses modalités pratiques de fonctionnement (cf. LC n^o 94 en annexe n° 17 à l'IF n° 2000).

  3 bis.2. Rôle des services de l'État.

Dans la pratique, les services ne doivent en aucun cas favoriser le choix d'un fournisseur, en le recommandant tout particulièrement à l'UGAP ou en l'imposant même à cet organisme, par exemple après des contacts informels ayant abouti à l'établissement dans les faits du cahier des charges.

L'attention des services est attirée sur la nécessité pour eux de s'assurer que toutes ces règles sont parfaitement respectées, en se faisant communiquer copie par l'UGAP des pièces du dossier (marché et rapport de présentation). Les difficultés rencontrées dans cette démarche sont à signaler au contrôle général des armées (CGA/SP/CRM).

  3 bis.3. CNRS.

Le centre national de la recherche scientifique, par application de l'ordonnance n^o 45-2632 du 2 novembre 1945 (n.i. BO ; JO du 3, p. 7192) remplit un rôle analogue à celui de l'UGAP en matière d'acquisition de matériels scientifiques.

Cette centrale d'achats fonctionne d'une façon semblable à l'UGAP. Ici encore les services de l'État doivent s'abstenir d'intervenir dans les procédures d'achat du centre.

1.1.2. DOCUMENTS CONSTITUTIFS DU MARCHÉ.

1.1.2.1.

Les obligations respectives de l'État et du titulaire sont fixées par :

• les cahiers des charges qui comprennent des documents généraux et des documents particuliers ;

• l'acte d'engagement qui constitue la preuve écrite du contrat.

1.1.2.2. Les cahiers des charges

1.1.2.2.1. Contenu

(art. 112 et 113 CMP).

1.1.2.2.2. Les documents généraux.

  5.1. Les cahiers des clauses administratives générales (CCAG).

Les cahiers des clauses administratives générales applicables aux marchés de la défense sont :

• le CCAG des marchés de fournitures courantes et de services ;

• le CCAG des marchés industriels ;

• le CCAG des marchés de travaux ;

• le CCAG des marchés de prestations intellectuelles.

Un marché portant sur des prestations de natures différentes ne peut se référer qu'à un seul CCAG.

La détermination du CCAG applicable à un marché ne soulève pas de difficultés lorsqu'il s'agit de travaux immobiliers, étant précisé que dans le cas de travaux mixtes (installations et montage à poste fixe d'équipements industriels), il convient de choisir le CCAG dont relève la partie principale du marché, les documents particuliers pouvant par ailleurs apporter les précisions complémentaires nécessaires. Toutefois si la partie travaux, sans être primordiale, est cependant importante, il sera souvent préférable de passer deux marchés séparés.

Le choix du CCAG applicable peut être plus délicat en ce qui concerne les fournitures courantes et les marchés industriels. Il est conseillé de choisir le CCAG des marchés industriels :

• quand il y a lieu d'effectuer un contrôle de prix de revient ;

• lorsqu'il est nécessaire de prévoir des dispositions concernant la propriété industrielle ;

• chaque fois que la fourniture est mise en fabrication à la demande et sur spécifications du client ;

• chaque fois qu'une surveillance en usine des fabrications est possible et nécessaire.

Les documents contractuels particuliers à chaque marché doivent indiquer le CCAG appliqué sans avoir pour autant à en reproduire les dispositions ; en outre, une mention particulière doit être faite du ou des chapitres VI (réparations) et/ou VII (études) du CCAG des marchés industriels ou du chapitre VII (informatique) du CCAG fournitures courantes lorsque les dispositions de l'un ou l'autre de ces chapitres sont appliquées au marché considéré. Dans le cas où un marché fait référence au CCAG/PI il doit indiquer l'option du chapitre IV (A, B ou C) qui est applicable.

Les clauses de propriété intellectuelle des logiciels, complétant les CCAG/MI ou PI (option C), sont applicables aux marchés de la délégation générale pour l'armement comprenant la réalisation de logiciels entièrement financée par l'État et qui s'y réfèrent ; elles sont adaptables dans certains cas particuliers (logiciels complexes) ; elles figurent en annexe à la note de présentation 12 /DEF/CGA/G du 16 février 1994 (BOC, p. 669).

Il peut être dérogé aux stipulations du CCAG appliqué au marché sous réserve de ne pas contrevenir aux dispositions impératives du code des marchés publics.

Les articles du CCAG auxquels il est dérogé doivent être récapitulés à la fin du CCAP ou du document qui en tient lieu.

  5.2. Les cahiers des clauses techniques générales.

Les cahiers des clauses techniques générales fixent les dispositions techniques applicables à toutes les prestations d'une même nature. Ils sont établis par la section technique de la commission centrale des marchés (CCM) sur proposition des groupes permanents d'étude des marchés et sont rendus obligatoires par décret.

Les cahiers des clauses techniques générales applicables à une catégorie de marchés passés par un ou plusieurs services du ministère de la défense sont établis par la direction uniquement ou principalement concernée.

1.1.2.2.3. Les documents particuliers.

Cahiers des clauses administratives particulières (CCAP).

Cahiers des clauses techniques particulières (CCTP).

La rédaction des documents particuliers doit être facilitée par l'adoption de cahiers types que les services locaux se bornent à compléter. Il existe pour certaines catégories de marchés des documents types mis au point par des commissions interministérielles et qui doivent être utilisés par les services de la défense ⁽⁷⁾

Quand les stipulations particulières à un marché sont peu nombreuses, elles peuvent être portées à la connaissance des candidats par un simple avis et trouver place dans l'acte destiné à constituer la preuve écrite du contrat. L'énonciation de ces clauses particulières ne fait pas l'objet d'un document distinct.

Le cahier des clauses administratives particulières doit indiquer l'ordre de priorité des documents constitutifs du marché, si cet ordre ne figure pas dans le CCAG.

En ce qui concerne la délégation générale pour l'armement, il y a lieu également de mentionner les cahiers des clauses administratives particulières communes applicables aux marchés passés par les services et établissements relevant d'une même direction, ainsi que les documents applicables à un type déterminé de marchés passés par les services négociateurs.

1.1.2.2.4. Rôle des groupes permanentes d'études des marchés dans l'établissement des documents.

Le contrôle général des armées est tenu informé de la composition des groupes permanents d'étude des marchés et des travaux conduits au sein de ces groupes ⁽⁸⁾.

A cet effet, les services représentant le ministre de la défense, dans l'un des groupes permanents ou de leurs comités, tiennent informé le contrôle général des armées des modifications de leur représentation au sein de ces groupes ou comités, et des modifications de tous les documents-types concernant les marchés publics qui y sont établis (CCAG, CCAP, imprimés administratifs, etc.) ; copie des comptes rendus de réunions des groupes permanents ou comités traitant de ces documents est transmise au contrôle général aux fins de diffusion éventuelle de l'information au sein du ministère ⁽⁹⁾.

1.1.2.2.5. Dispositions communes aux cahiers des charges.

Sauf exception telle que les marchés d'ingénierie qui sont constitués par un acte d'engagement et un CCAP, seuls le CCAG et l'acte d'engagement sont nécessaires dans tous les cas. On peut, pour certains marchés, se dispenser de tout ou partie des autres documents. Lorsque ces derniers existent il convient de souligner les points suivants :

• les documents particuliers doivent être revêtus du timbre du service, et s'il n'est pas nécessaire qu'ils soient signés ou paraphés par le candidat, cette procédure est cependant préférable pour éviter toute contestation ;

• le cahier des clauses administratives particulières ne doit pas reprendre les dispositions du code ou d'un CCAG sauf s'il s'agit d'apporter une précision nécessaire ou une dérogation autorisée.

1.1.2.3. L'acte d'engagement

1.1.2.3.1. Contenu

(art. 44 CMP).

1.1.2.3.2. Forme de l'acte d'engagement (10)

La preuve écrite du contrat est constituée par l'acte d'engagement dont la forme diffère selon la procédure de passation du marché.

• a).  Dans le cas général de l'appel d'offres ouvert ou restreint, l'acte d'engagement est constitué par l'offre souscrite par le candidat et signé par le représentant de l'administration. Les services sont invités à utiliser dans ce cas le formulaire MPE/DC/4 du recueil des formulaires de la CCM, compte tenu des précisions suivantes :

  • si l'administration est amenée à faire préciser ou compléter par le candidat certaines conditions de son offre, conformément aux articles 95 bis alinéa 1 et 97 ter alinéa 1 du code, ces précisions signées des deux parties sont annexées à l'offre initiale sur laquelle est inscrite la référence à l'annexe ;

  • les modifications que l'administration peut apporter à l'offre d'un candidat avec l'accord de celui-ci conformément aux articles 95 ter alinéa 1 et 97 quater alinéa 1 du code, ne doivent pas porter sur des éléments essentiels ayant servi de base à l'appel à la concurrence. Il importe donc que le plus grand soin soit apporté à la rédaction des documents particuliers pour éviter toute difficulté lors du jugement des offres. La conclusion du marché s'en trouvera accélérée puisqu'il suffira au service de compléter le formulaire de soumission de la mention de son acceptation ⁽¹¹⁾.

• b).  Dans le cas de l'appel d'offres avec concours ou sur performances, ou du marché négocié, l'acte d'engagement reprend les engagements souscrits par le candidat retenu et est revêtu de la signature des deux parties.

1.1.2.3.3. Modalités d'établissement de l'acte d'engagement.

  9.1. L'acte d'engagement est établi en un seul original conservé par le service qui en délivre, autant que de besoin, des copies certifiées conformes.

L'exemplaire unique destiné à former titre en cas de cession ou nantissement de créance doit être soumis à la signature de l'autorité habilitée à signer le marché.

Les mentions que doit comporter l'acte d'engagement sont énumérées par l'article 45 du code et font l'objet des dispositions du titre III du livre II de la présente instruction.

  9.2. L'acte d'engagement comporte un numéro déterminé conformément aux prescriptions de la lettre finances L/C 40 M du 29 décembre 1962.

A l'intérieur de ce numéro, le numéro d'ordre du marché sera constitué par le numéro d'enregistrement porté dès l'ouverture du dossier du marché sur un registre tenu par les services.

Le modèle de ce registre est fixé par les directions des services, compte tenu des sujétions particulières et de l'organisation interne propre à chacun d'eux ; toutefois, les mentions suivantes doivent au minimum être protées au registre :

• numéro d'ordre du marché suivi éventuellement du numéro à deux chiffres attribué aux avenants conformément aux dispositions de la lettre finances L/C 40 M ;

• titulaire ;

• objet et montant ;

• date de notification.

Il est précisé que seul le numéro déterminé conformément aux prescriptions de la lettre finances L/C 40 M doit figurer sur le marché à l'exclusion de toute autre numérotation.

2. PASSATION DES MARCHÉS.

2.1. Conditions requises pour participer aux marchés de la défense.

2.1.1. Conditions générales (art. 46 à 73 CMP).

  10.1. Les conditions requises pour participer aux marchés publics sont définies par le code, livre II, titre premier, chapitre premier.

  10.2. Les candidats doivent fournir les pièces prévues à l'article 50 du code, à l'appui de leur candidature ou de leur offre.

Toutefois, pour que sa candidature ou son offre soit prise en considération, tout candidat à un marché est tenu de produire une copie des certificats des administrations, comptables et organismes chargés de l'assiette et du recouvrement de ses impôts et de ses cotisation, en vue de justifier qu'il a satisfait à l'ensemble de ses obligations fiscales, parafiscales et sociales (art. 55 du code) ; il doit porter sur la copie des certificats la mention manuscrite : " Je soussigné X…, agissant au nom de l'entreprise Y…, atteste sur l'honneur que la présente photocopie est conforme à l'original ". Cette obligation est également valable pour les fournisseurs étrangers établis dans l'un des pays de l'union européenne.

L'inexactitude des renseignements prévus aux 2°, 3°, 4°, 5° et 6° de l'article 50 du code est sanctionnée dans les conditions suivantes :

• a).  le marché est résilié de plein droit ou mis en régie aux torts exclusifs du titulaire s'il apparaît que l'un des dirigeants de l'entreprise a fait l'objet d'une condamnation définitive pour infraction au code des impôts. Il en est de même s'il apparaît que le titulaire était au moment du dépôt de son offre en état de liquidation ou de faillite personnelle.

• b).  Dans tous les autres cas d'inexactitude, la personne responsable du marché peut décider :

  • soit la mise en régie ou la passation d'une adjudication à la folle enchère ;

  • soit la résiliation du marché suivie ou non de la passation d'un autre marché.

La personne responsable peut également proposer l'exclusion temporaire ou définitive de l'entreprise des marchés de la défense. La proposition est transmise au contrôle général des armées qui instruit l'affaire et prépare la décision ministérielle (cf. et de la présente instruction).

Les principes qui doivent déterminer les services pour le choix des sanctions ont été définis par l'instruction finances, article 42.

2.1.2. Conditions particulières aux marchés industriels ou de prestations intellectuelles (art. 50 CMP).

  11.1. Le code des marchés publics précise qu'en ce qui concerne les marchés passés pour les besoins de la défense, il peut être exigé des candidats des renseignements relatifs à leur nationalité. A cet effet, pour les marchés relatifs à des matériels de guerre (marchés industriels ou de prestations intellectuelles), ils doivent remplir un questionnaire spécifique ⁽¹²⁾

  11.2. Si la nationalité d'une personne physique peut être définie de manière précise par application des textes législatifs, il n'en est pas de même pour la nationalité des personnes morales établies en France et il y a donc lieu, à leur sujet, de se référer à la notion d'« attaches ».

Les entreprises à attaches étrangères, c'est-à-dire celles dont les dirigeants ne sont pas tous de nationalité française ou dont la majorité du capital est détenue par des personnes n'ayant pas la nationalité française, peuvent se voir attribuer des marchés par les services de la défense dans les conditions définies ci-après.

Marchés classés et à clauses de sécurité.

Les dispositions de l'instruction générale n^o 2500/DEF/C/23 du 26 janvier 1983 (n.i. BO) sur la protection du secret dans les marchés et autres contrats de la défense, de l'instruction provisoire n^o 2510/DEF/C/23 du 26 janvier 1983 (n.i. BO) sur les contrôles de sécurité, et de l'instruction provisoire n^o 2520/DEF/CM/13/DR du 29 avril 1994 (n.i. BO) sur les annexes de sécurité sont applicables.

Marchés non classés.

Les marchés de travaux et de fournitures courantes peuvent être passés sans formalités particulières à des entreprises à attaches étrangères.

Les marchés non classés, industriels ou de prestations intellectueles, peuvent être attribués à des entreprises à attaches étrangères sous réserve de contrôle de garanties particulières par la direction de la protection et de la sécurité de la défense, dans les conditions définies par l'instruction n^o 2674/DEF/CGA/AMG/DR du 8 juin 1984 (n.i. BO).

2.1.3. Conditions particulières aux marchés impliquant la connaissance d'informations protégées.

La passation des marchés dont l'exécution nécessite la communication d'informations protégées ⁽¹³⁾ ou qui font naître des informations protégées, ou qui impliquent l'accès à des lieux où sont prises en permanence des précautions à matière de protection du secret, fait l'objet de mesures particulières prescrites par l'instruction interministérielle n^o 2000/SGDN/SSD/DR du 1^er octobre 1986.

Ces marchés doivent inclure une clause spéciale renvoyant à un document définissant les éléments à caractère secret du marché et les dispositions à prendre par le titulaire pour leur protection. La référence de ce document, intitulé « annexe de sécurité », signé par le titulaire et la personne responsable ou approuvé par celle-ci dans le cas de sous-traitance, figure explicitement dans le marché.

Les entreprises doivent avoir satisfait aux contrôles relatifs à l'habilitation avant la signature de l'acte d'engagement de tels marchés. L'habilitation s'entend des garanties de sécurité prises par l'administration sur une entreprise susceptible d'être choisie comme titulaire ou comme sous-traitant d'un marché classé.

2.1.4. Renseignements sur la capacité juridique technique et financière des candidats.

  13.1. Le service peut demander au candidat les renseignements concernant la nature de l'entreprise, ses conditions générales d'exploitation (notamment copie des statuts à jour de leurs modifications, ses moyens techniques, ses références et les pouvoirs de la personne habilitée pour l'engager).

Pour le recueil de ces renseignements, il est conseillé d'utiliser le formulaire MPE/DC/3 du recueil des formulaires des marchés de l'État. Lorsque le marché est peu important et ne concerne que des prestations courantes ou si le service possède des renseignements au titre d'un marché récent il n'est pas nécessaire de réclamer ce document.

Dans le but de limiter les demandes de renseignements il conviendrait que les services dotés de plusieurs établissements négociateurs de marchés organisent la centralisation des renseignements techniques et financiers concernant les entreprises.

Pour la tenue à jour des dossiers de renseignements, les services se conformeront aux indications données par les formulaires MPE/DC/3 du recueil des formulaires des marchés de l'État.

  13.2. Dans le cas d'opérations immobilières ou industrielles faisant appel à des techniques spécifiques ou nécessitant la mise en œuvre de moyens importants, il peut être demandé aux candidats de faire état de leurs réalisations antérieures au profit d'autres administrations. Le service doit, toutefois, s'abstenir d'exiger la production d'attestations administratives sur la qualité des prestations fournies. S'il le juge utile, le service demande directement aux organismes publics, pour le compte desquels ces prestations ont été réalisées, leur appréciation sur la qualité des prestations exécutées.

En matière de marchés de travaux, il sera tenu compte de la classification professionnelle des entreprises, telle qu'elle est établie par l'organisme professionnel de qualification et de classement du bâtiment et des activités annexes (QUALIBAT).

2.1.5. Visite des établissements du candidat.

Lorsqu'il procède à un appel d'offres restreint ou à une consultation en vue de la passation d'un marché négocié, le service doit prévenir les candidats qu'il se réserve le droit de vérifier l'exactitude des renseignements fournis et, en conséquence, de visiter, dans des conditions à fixer d'un commun accord, leurs usines, ateliers ou chantiers.

Il appartient, en outre, au service de compléter son information par tous les moyens en sa possession et notamment par consultation du commissaire du gouvernement ou fonctionnaire coordonnateur, lorsqu'il en a été désigné un pour l'entreprise en cause.

2.2. PROCÉDURES DE PASSATION.

2.2.1. MARCHÉS PAR ADJUDICATION

2.2.1.1. Contenu

(art. 84 à 92 CMP).

2.2.1.2. Généralités.

La procédure d'adjudication ne faisant plus l'objet que de rares applications au ministère de la défense l'instruction finances se suffit à elle-même. Il est précisé cependant que le bureau d'adjudication des services relevant du ministère de la défense doit être composé de la même manière que la commission d'ouverture des offres définie à l'article 18 ci-après.

2.2.2. MARCHÉS SUR APPEL D'OFFRES

2.2.2.1. Contenu

(art. 93 à 100 CMP).

2.2.2.2. Généralités.

La passation des marchés sur appel d'offres comporte :

• un appel à la concurrence ;

• l'ouverture des offres par une commission selon une procédure non publique ;

• la possibilité pour l'administration de choisir librement parmi les candidats celui ou ceux dont les offres paraissent les plus avantageuses pour l'État.

2.2.2.3. L'appel à la concurrence (voir ANNEXE ). (14)

  17.1. Principe de l'appel public à la concurrence.

Seule la mise en jeu de la concurrence la plus large peut permettre la détermination du plus juste prix. Toutefois, la spécificité de la prestation, l'importance des investissements à mettre en œuvre ou le volume des études préalables peuvent justifier la mise en œuvre de l'appel d'offres restreint, le caractère secret de la prestation à réaliser justifiant, par ailleurs, le recours à la procédure du marché négocié, conformément à l'article 104.I.5° CMP (cf. en annexe les règles de publicité applicables).

L'appel d'offres restreint est précédé d'un appel public à la concurrence auquel la personne responsable du marché doit procéder, soit à l'occasion d'un marché donné, soit pour un ensemble de marchés, qu'il est prévenu de lancer, au cours d'une période maximale de douze mois, pour des prestations de même nature.

Même en cas de fourniture sujette à homologation préalable du fournisseur, l'appel public à la concurrence conserve son intérêt dans la mesure où il est de nature à faire connaître aux fournisseurs potentiels les besoins de l'administration et à susciter de nouvelles candidatures à l'agrément ou à l'homologation.

  17.2. Modalités de l'appel public à la concurrence et de l'appel d'offres.

La personne responsable du marché doit préciser dans l'avis d'appel public à la concurrence ses critères spécifiques de choix, justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution, s'ils diffèrent de ceux des articles 95.II, alinéa 2 (appels d'offres ouverts), ou 97 bis alinéa 7 (appels d'offres restreints), et si possible les hiérarchiser. Elle doit communiquer à tout candidat non retenu les motifs de son rejet s'il en fait la demande par écrit.

Les formalités d'établissement et d'envoi ou de dépôt des offres sont régies par les articles 94 bis (système de la double enveloppe intérieure pour les appels d'offres ouverts) et 97 bis (appels d'offres restreints) du code des marchés publics ainsi que par le recueil des formulaires des marchés de l'État (MPE/OUV).

Pour faciliter la recherche des annonces (avis d'appel public à la concurrence et avis d'attribution des marchés) publiées au bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), les services doivent formuler leurs demandes de publications en indiquant, dans la rubrique « identification de l'organisme qui passe le marché » :

• 1. Ministère de la défense.

• 2. L'organisme de rattachement.

• 3. La direction.

• 4. Le service ou l'établissement en clair.

L'identification de l'organisme acheteur prend par exemple la forme suivante :

• « MINDEF/DGA/DCAé/atelier industriel de l'aéronautique de Clermont-Ferrand » ;

• « MINDEF/EMAT/DCG/établissement du génie de Rennes », etc.

L'ensemble des avis concernant la défense est ainsi regroupé à la lettre « M », sous la seule rubrique « MINDEF », à l'index des services d'achat du BOAMP ⁽¹⁵⁾.

  17.3. Règles de mise en concurrence.

Afin de permettre une mise en concurrence efficace, il est nécessaire de respecter les règles suivantes :

• sauf directive particulière, étendre la concurrence au plan international. Il est rappelé que les services doivent respecter les directives de la communauté européenne pour la catégorie de marchés considérée (cf. annexe) ⁽¹⁶⁾ ;

• informer complètement et également l'ensemble des concurrents sur les conditions exactes de réalisation de la prestation. Une attention particulière doit être apportée à l'information des concurrents étrangers peu au courant des pratiques administratives françaises. Les dossiers d'appel d'offres doivent être cédés gratuitement aux candidats qui peuvent à leur choix les retirer dans les locaux du service ou se les faire envoyer par la poste. Dans la procédure ouverte, les dossiers de consultation doivent être fournis aux candidats au fur et à mesure des demandes ; ils doivent donc être prêts avant la parution de l'appel public à la concurrence.

2.2.2.4. Commission d'appel d'offres et jurys de concours.

  18.1. Cas général des commissions d'appel d'offres.

Les offres doivent être dépouillées et examinées au point de vue de la régularité par une commission qui, pour opérer valablement, doit comprendre au moins trois membres présents :

• a).  Le directeur du service ou de l'établissement ou son représentant, président.

• b).  Deux officiers ou personnels civils de rang correspondant, ou un officier ou personnel civil de niveau équivalent et un sous-officier (major ou adjudant-chef), désignés par le directeur du service ou de l'établissement.

• c).  Un représentant du directeur général de la concurrence et de la consommation assiste aux séances de la commission. A cette fin, une invitation doit être envoyée en temps utile à la direction générale de la concurrence et de la consommation (ou sur le plan local, à la direction départementale).

La commission peut valablement délibérer en l'absence de ce représentant, à condition que celui-ci ait été régulièrement invité.

Si une affaire à examiner présente un caractère secret nécessitant une habilitation particulière, mention devra en être faite sur l'invitation, avec indication du niveau d'habilitation requis. Avant l'ouverture de la séance, vérification devra être faite de l'habilitation effective du représentant de la DGCC.

La composition des commissions d'appel d'offres est fixée, selon l'article 83 du code, par le ministre, pour l'ensemble des directions et services du ministère, y compris les services « extérieurs » ou « déconcentrés » (cf. de l'instruction, 2e alinéa) ; dans la pratique elle est fixée par décision des autorités ayant reçu par arrêté délégation de signature du ministre en matière de marchés publics ⁽¹⁷⁾.

  18.2. Cas particulier des commissions d'appel d'offres sur performances et des jurys de concours.

• a).  La composition des commissions d'appel d'offres sur performances (art. 99 du code) est en partie la même que celle de la commission d'appel d'offres de l'article 83 du code ; cependant elle comprend en outre un tiers au moins de personnalités compétentes, dans la matière qui fait l'objet de l'appel d'offres, désignées par la personne responsable du marché.

  Cette commission doit donc comporter in fine :

  • 5 membres au minimum (cas où la CAO de l'art. 83 comporte le minimum de membres soit 3 membres) ;

  • 6 membres (cas où la CAO de l'art. 83 comporte 4 membres) ;

  • 8 membres (cas où la CAO de l'art. 83 comporte 5 membres) ;

  • 9 membres (cas où la CAO de l'art. 83 comporte 6 membres) ;

  • 11 membres (cas où la CAO de l'art. 83 comporte 7 membres) ; etc.

• b).  Dans le cas des marchés de « conception-réalisation », portant à la fois sur l'établissement des études et l'exécution des travaux (art. 100 du code) ; la commission d'appel d'offres de l'article 99 du code [cf. supra a)] se constitue en jury ; ce dernier comporte au moins un tiers de maîtres d'œuvre, indépendants des participants au concours et du maître de l'ouvrage, et compétents au regard de l'ouvrage à concevoir et à la nature des prestations à fournir au titre de sa conception.

• c).  Les jurys d'appel d'offres avec concours (art. 98 du code) et les jurys de concours de maîtrise d'œuvre (art. 108 ter du code) sont désignés par la personne responsable du marché ; ils comportent un tiers au moins de personnalités compétentes dans la matière qui fait l'objet du concours (art. 98 du code), ou au moins un tiers de maîtres d'œuvre compétents eu égard à l'ouvrage à réaliser et à la nature des prestations à fournir au titre du marché de maîtrise d'œuvre (art. 108 ter du code).

  18.3. Cas particulier des commissions d'appel d'offres pour les marchés passés par les services de l'équipement pour le compte de la défense.

Un décret particulier a été pris en 1951 ⁽¹⁸⁾, pour définir les responsabilités respectives des ministères de la défense et de l'équipement et leurs modalités d'exercice, par dérogation avec la procédure adoptée pour les administrations civiles, lorsque la défense fait exécuter sous son autorité directe certaines opérations d'infrastructure.

C'est le cas lorsque des services extérieurs de l'équipement ⁽¹⁹⁾ ou de l'aviation civile pour les bases aéronavales interviennent au profit et au nom du ministre de la défense, pour le compte de la DCG, de la DCIA ou de la DCTIM ; ces services extérieurs tiennent leur pouvoir de signer les marchés du ministre de la défense, comme le spécifie l'arrêté d'habilitation en vigueur (cf. Article 57infra).

Pour ces marchés les services extérieurs de l'équipement sont, en outre, non seulement conducteurs d'opérations et « personnes responsables des marchés » de la défense, mais également ordonnateurs secondaires sur le budget de la défense.

Il convient d'admettre, en ce qui concerne les marchés qu'ils passent au profit du ministère de la défense, maître d'ouvrage, en vertu du décret et de l'arrêté d'habilitation précités, que ces services sont des « services extérieurs » de la défense, et même des « administrations centrales » puisqu'ils agissent pour le compte de directions centrales.

Ainsi, par note du 19 janvier 1993 ⁽²⁰⁾, le contrôle général des armées a précisé, à propos de l'article 83 du code des marchés publics fixant la composition et le fonctionnement des commissions d'appel d'offres, que les « services extérieurs » de la défense sont à considérer comme des « administrations centrales » de l'État ; ils ne sont en effet pas concernés par le décret du 01 juillet 1992 , portant charte de la déconcentration, qui s'applique exclusivement aux services déconcentrés des administrations civiles territoriales. Les « services extérieurs » de la défense suivent donc la procédure ministérielle, de fixation de la composition des commissions de l'article 83 du CMP, applicable aux « administrations centrales ».

En conséquence, il y a lieu de considérer les services extérieurs ou déconcentrés de l'équipement, DDE et SSBA notamment, comme des « services extérieurs » de la défense, et par conséquent, des « administrations centrales » au regard de l'article 83 du code lorsqu'ils passent des marchés au profit du ministère ; la DCG, la DCIA et la DCTIM demandent aux services de l'équipement de fixer à leur niveau la composition et le fonctionnement des commissions d'appel d'offres pour les marchés à passer par délégation de pouvoir du ministre de la défense, conformément aux dispositions de la décision que ces trois directions ont prise à cet effet ⁽²¹⁾.

2.2.2.5. Ouverture des offres.

  19.1. La commission d'ouverture des offres se réunit à la diligence de son président dans les plus brefs délais après l'expiration du délai fixé pour le dépôt des offres. La séance d'ouverture des plis contenant les offres n'est pas publique.

  19.2. Le registre de dépôt des offres prévu au formulaire MPE/OUV/1, les plis qui y sont enregistrés, ainsi que ceux qui ont été irrégulièrement ou tardivement déposés sont remis au président de la commission. La commission s'assure de la correction de l'enregistrement des plis et de l'arrêté du registre. Le président donne décharge sur le registre des plis qui lui sont remis.

  19.3. La commission examine les conditions dans lesquelles les plis tardivement ou irrégulièrement déposés sont parvenus à l'administration. Après avoir reçu toutes explications utiles à ce sujet, mais sans les avoir examinés, elle statue sur leur nullité.

  19.4. Les plis jugés irrégulièrement déposés sont, après la séance d'ouverture des offres, renvoyés aux candidats sans avoir été ouverts et sont accompagnés d'une lettre précisant le motif de renvoi. Par contre, les offres régulièrement déposées ne peuvent en aucun cas être restituées à leurs auteurs.

  19.5. Les plis jugés réguliers quant aux conditions et à la date de leur dépôt ou de leur envoi sont décachetés en commission.

Le président appose sa signature sur chacune des soumissions et sur les pièces importantes qui y sont jointes principalement celles récapitulatives de prix et sur le sommaire. Les autres membres de la commission apposent leur signature sur les mêmes documents.

  19.6. Il est dressé sur le champ un procès-verbal de l'ouverture des offres utilisant l'imprimé MPE/OUV/4. Les offres sont enregistrées dans l'ordre d'inscription au registre MPE/OUV/1. Ce procès-verbal relate les opérations de la commission, en particulier les vérifications prévues au paragraphe 19.3 ci-dessus et les décisions prises à la suite de ces vérifications. Il mentionne le cas échéant les réserves ou observations des membres de la commission qui signent avec le président. Le procès-verbal ne doit contenir aucune appréciation sur la valeur des offres ouvertes, il ne peut être ni rendu public, ni communiqué à aucun candidat.

  19.7. Même après la notification des marchés, les offres et le procès-verbal de la commission doivent demeurer confidentiels.

2.2.2.6. Choix du titulaire du marché.

  20.1. L'instruction finances commentant l'article 97 du code des marchés publics a défini les principes qui doivent guider les services pour le choix du titulaire, la passation du contrat consécutif à l'appel d'offres et l'information des candidats évincés.

Le commentaire concerne désormais les articles 95 (AO ouvert) et 97 du code (AO restreint).

  20.2. L'attention des services est particulièrement attirée sur les points suivants :

• a).  La sélection des candidats appartient à l'autorité signataire du contrat et non à la commission d'appel d'offres qui a pour fonction principale d'établir le procès-verbal de la séance d'ouverture des plis, de dresser un tableau des offres remises et de proposer le rejet des offres non conformes. Son rôle de constat objectif, hormis les avis qu'elle émet sur certains projets d'avenants (cf. de la présente instruction) est exclusif de tout élément d'appréciation sur les candidatures et les offres. Le président de la commission transmet à l'autorité compétente les offres, ou les candidatures et les offres, et le procès-verbal d'examen de ces candidatures et de ces offres.

• b).  La rédaction correcte des spécifications de l'appel d'offres doit, dans la majorité des cas, permettre d'éviter d'avoir à demander aux candidats des compléments d'information. En tout état de cause ces compléments ne doivent en aucun cas modifier l'essentiel des éléments de l'offre primitive.

• c).  Lorsque l'offre la moins disante est anormalement basse par rapport à la moyenne des offres, le service doit demander, par écrit, des précisions sur la composition de l'offre, afin de s'assurer qu'il ne s'agit pas d'une volonté de dumping ou d'abus de position dominante, auquel cas l'offre devrait être éliminée. Si le service incline à penser que le prix anormalement bas résulte d'une proposition mal étudiée par le candidat ou d'une erreur matérielle (par exemple omission de taxes), il devra demander au candidat confirmation écrite de son prix et vérifier de façon approfondie ses capacités techniques et financières.

  L'attention du candidat sera attirée sur le fait que la confirmation du prix entraînera automatiquement un rejet par l'administration de toute réclamation ultérieure qui serait fondée sur le niveau de ce prix.

  20.3. L'administration n'est pas tenue de donner suite à un appel d'offres et doit alors le déclarer infructueux en totalité ou en partie. En dehors du cas où l'administration renonce à satisfaire son besoin initial, auquel cas l'appel d'offres est déclaré « sans suite », deux situations peuvent se présenter :

• aucune offre n'est acceptable par suite d'un nombre trop réduit de soumissions par rapport aux possibilités présumées du marché ou par rapport aux possibilités envisageables lors de l'établissement de la liste des candidats retenus ou d'une présomption d'entente ou du niveau anormalement élevé des offres. Le service peut alors, après avoir déclaré le premier appel d'offres « infructueux », soit lancer un nouvel appel d'offres, soit procéder à une consultation en vue de la passation d'un marché négocié ;

• des événements imprévisibles lors de l'appel d'offres initial, tels que la modification des besoins du service ou l'originalité technique de l'offre d'un candidat, rendent caduques les données quantitatives de l'appel d'offres. Le service doit alors, après avoir déclaré le premier appel d'offres « sans suite », lancer un nouvel appel d'offres sur de nouvelles spécifications sans pouvoir procéder à une consultation en vue de la passation d'un marché négocié.

  20.4. Dans tous les cas, le service doit considérer comme essentiel le principe posé par l'instruction finances de ne se livrer à aucun marchandage, ni d'en accepter de la part du titulaire ou d'un candidat évincé.

  20.5. Après décision d'attribution du ou des marchés, ou après déclaration du caractère infructueux de l'appel d'offres ou décision de ne pas y donner suite, le service doit aviser officiellement le ou les candidats non retenus, du rejet de leur offre dans un délai de huit jours maximum.

Le service doit communiquer à tout candidat qui en fait la demande par écrit les motifs du rejet de son offre.

2.2.2.7. Appel d'offres avec concours et appel d'offres sur performances.

Le décret n^o 93-733 du 27 mars 1993 (n.i. BO ; JO du 30 mars, p. 5583) introduit dans le code des marchés publics la distinction entre deux procédures particulières d'appel d'offres, l'« appel d'offres avec concours », qui ne porte que sur des prestations intellectuelles et concerne exclusivement des marchés de conception (art. 98 du CMP), et l'« appel d'offres sur performances », toujours restreint, qui fixe des exigences de résultats ou des besoins à satisfaire, et qui peut porter à la fois sur l'établissement d'un projet et son exécution, ou sur l'exécution d'un projet préalablement établi en tout ou partie ; il concerne les marchés de conception et/ou de réalisation (art. 99 du code).

L'« AO sur performances » est particulièrement bien adapté en informatique (recommandation du GPEM/IC n° A/193 adoptée le 15 décembre 1993 par la CCM ; BOCCRF n° 2 du 28 janvier 1994, p. 49).

2.2.3. MARCHES NEGOCIÉS.

2.2.3.1. Généralités.

La mise en concurrence doit demeurer le moyen d'action normal des acheteurs du service public, qui ne doivent pas hésiter à recourir à la concurrence internationale pour remédier aux insuffisances de la concurrence nationale. La procédure formaliste de l'adjudication ou de l'appel d'offres peut cependant se révéler inadaptée à des marchés de matériels complexes qui nécessitent une longue négociation entre l'administration et le ou les concurrents.

La procédure des marchés négociés ne peut être utilisée par les services que dans les cas énumérés par les articles 104.I et 104.II du code.

Sauf dans les cas énumérés par l'article 104.II, l'administration reste tenue de mettre en compétition les entrepreneurs ou fournisseurs susceptibles de réaliser les prestations demandées.

A l'exception des marchés négociés passés en application des 3°, 4°, 5°, 6° de l'article 104.I et de l'article 104.II du CMP, l'administration est tenue de faire connaître son intention de passer un marché négocié d'un montant supérieur au seuil de l'article 123 du CMP par la publication dans les conditions prévues à l'article 38 du CMP, d'un avis d'appel public à la concurrence (cf. annexe).

2.2.4. ACHATS SUR FACTURES TRAVAUX SUR MEMOIRES.

2.2.4.1. Généralités.

Les services peuvent, dans les conditions prévues par l'article 123 du code des marchés publics, se procurer certaines prestations sans avoir à conclure un marché.

La procédure des achats sur facture ou des travaux sur mémoire peut être utilisée en raison de sa simplicité dès lors que ses conditions d'application sont réunies. Les services doivent mettre en concurrence les fournisseurs ou entrepreneurs possibles, dès lors que le montant de chaque commande est supérieur au tiers (1/3) du montant maximal des achats sur factures.

L'article 123 du code des marchés publics n'interdit nullement de traiter par marchés pour la réalisation de travaux, fournitures ou services d'un montant inférieur à la limite qu'il fixe.

En conséquence la passation de marchés fractionnés peut être financièrement intéressante, même pour des fournitures dont le besoin annuel est inférieur à la limite précitée. De même il pourra être nécessaire de passer un marché d'un montant inférieur au seuil de l'article 123 dès lors que la durée d'exécution nécessite un financement d'accompagnement ou que la complexité des prestations rend souhaitable de bénéficier des garanties offertes par la réglementation des marchés.

2.2.4.2. Conditions de réalisation des achats sur factures et des travaux sur mémoires.

  24.1. Pour éviter d'avoir à passer des marchés dits « de régularisation », les services doivent adopter la procédure du marché fractionné dès lors que la marge de variation des besoins annuels laisse craindre un dépassement de la limite fixée à l'article 123 du code des marchés publics.

Pour apprécier si la limite est atteinte, il convient de totaliser l'ensemble des prestations identiques ou similaires approvisionnées par le service auprès d'un même fournisseur au cours d'une année civile. En cas de difficultés dans la définition de ces prestations, l'instruction finances conseille de s'inspirer de la nomenclature des produits, travaux et services (cf. annexes de la brochure « recensement économique des marchés publics » ; instruction et nomenclatures ; édition 1994 abrogeant et remplaçant l'instruction de 1984).

  24.2. Pour ce qui concerne les travaux sur mémoires, les services engagent leur responsabilité lorsqu'ils fractionnent les opérations dans le seul but de rester au-dessous du seuil fixé à l'article 123.1.

Il ne doit pas être perdu de vue par ailleurs que les garanties de bonne exécution sont plus faibles dans le cadre des travaux sur mémoires que dans le cadre d'un marché.

  24.3. En aucun cas les services ne doivent passer commande avant d'avoir reçu l'engagement du titulaire sur le prix de la fourniture ou des travaux et le délai de livraison.

Il est nécessaire que la lettre passant commande permette de connaître sans ambiguïté le prix de règlement. Ce prix peut être :

• simplement forfaitaire quand son montant est minime ;

• forfaitaire avec référence à un devis présenté par l'entrepreneur et accepté par l'administration ;

• forfaitaire avec référence à un catalogue, avec indication éventuelle de la réduction accordée, lorsqu'il s'agit de fournitures courantes ;

• déterminable par application d'une série ou d'un bordereau de prix unitaires ; cette méthode utilisée dans les marchés de travaux est déconseillée dans les autres marchés.

Dans la mesure où l'exécution de la prestation commandée demanderait un délai d'une durée telle que les conditions économiques peuvent avoir évolué de façon sensible entre la date de la commande et celle de la livraison, les services appliqueront les directives suivantes :

• les travaux sur mémoires ou achats sur factures ne devront pas donner lieu à versement d'acomptes ;

• si l'achat sur facture porte sur un produit faisant l'objet d'un catalogue ou d'un barème de prix déposé, rien n'interdit aux cocontractants de convenir que le règlement se fera par référence au catalogue ou au barème en vigueur au moment de la livraison ;

• dans les autres cas, si le fournisseur ou l'entrepreneur se refuse à traiter à prix fermes, il y a lieu de passer un marché et d'y inclure une formule paramétrique de révision de prix ou une référence à un index officiel (bâtiment-travaux publics) ;

• les fournisseurs et entrepreneurs qui tiendraient à traiter à prix fermes ayant normalement tendance à se prémunir, par anticipation, contre la hausse des prix, la mise en concurrence prévue à l'article 23 demeure en pareil cas la meilleure garantie pour l'administration.

2.3. ÉLABORATION DU CONTRAT.

2.3.1. PARTIES CONTRACTANTES.

2.3.1.1. Définitions.

Les parties contractantes sont le titulaire d'une part et l'État d'autre part.

Le titulaire, lorsqu'il s'agit d'une personne morale, est représenté par un mandataire dûment habilité. Plusieurs entreprises peuvent en outre se grouper pour passer un marché unique (elles sont alors appelées cotraitants dans les marchés industriels et de prestations intellectuelles). Les entrepreneurs groupés sont soit solidaires lorsque chacun est engagé pour la totalité du marché, soit conjoints lorsque chacun n'est engagé que pour la partie qu'il exécute. Qu'ils soient conjoints ou solidaires, les titulaires doivent désigner dans l'acte d'engagement un mandataire pour les représenter, qui sera solidaire de chacun des autres. La commission d'appel d'offres, en cas d'appel d'offres, le service négociateur, en cas de marché négocié, doivent vérifier que le signataire de l'offre est bien habilité à engager la société. Cette vérification est effectuée à partir des renseignements détenus par le service dans le dossier administratif du fournisseur (formulaire MPE/DC/3). L'État est représenté par l'autorité habilitée à signer le marché, désignée par arrêté ministériel ⁽²²⁾. Cette autorité est appelée par le code, personne responsable du marché.

2.3.1.2. Personne responsable du marché.

Les attributions de la personne responsable du marché sont définies par l'article 44 du code, l'instruction finances et les CCAG et couvrent l'ensemble des opérations allant de la préparation à la liquidation du marché.

L'instruction précise toutefois que certaines opérations incombent au service utilisateur lorsqu'il est distinct du service acheteur et prévoit la possibilité pour la personne responsable de déléguer certaines de ses attributions en ce qui concerne plus particulièrement les opérations postérieures à la signature du marché.

Dans le cas du ministère de la défense, on constate d'une part que le service acheteur est souvent distinct du service utilisateur et d'autre part que certaines opérations postérieures à la signature du marché ne sont pas effectuées par l'autorité signataire. Il convient donc d'examiner les différentes phases de l'élaboration d'un marché pour préciser les limites de responsabilité.

  26.1. Opérations antérieures à la conclusion du marché.

L'instruction finances énumère les opérations suivantes : détermination du besoin, appréciation de l'opportunité de l'achat pour satisfaire ce besoin, évaluation de la dépense, détermination du degré d'urgence et définition des spécifications techniques ; l'instruction en attribue la responsabilité au service utilisateur lorsqu'il est distinct du service acheteur.

On notera que, sauf en ce qui concerne la détermination du besoin et de son degré d'urgence, les opérations qui précèdent la conclusion du contrat nécessitent une étroite collaboration entre l'utilisateur (c'est-à-dire le plus souvent l'état-major auquel la prestation est destinée), le service technique et le service acheteur. En effet :

• apprécier s'il est opportun de satisfaire le besoin par un achat extérieur suppose que soit étudiée la possibilité de le faire réaliser par un arsenal ou atelier militaire ou de l'obtenir par cession d'un autre service du ministère ou d'un autre ministère. La première solution requiert l'avis du service technique concerné, la deuxième est de la compétence du service acheteur qui doit se tenir au courant des possibilités de cession administrative ;

• évaluer la dépense nécessite la consultation du service acheteur à qui il appartient de réaliser pour les opérations répétitives un répertoire de prix d'ordre constamment tenu à jour (prix du mêtre carré hors œuvre pondéré, prix du kW de puissance installé, etc.) ;

• définir les spécifications techniques de la prestation nécessite une collaboration de l'utilisateur, de l'acheteur et du service technique. La performance requise du matériel par l'utilisateur est traduite en spécifications de fabrication par le service technique, mais il appartient au service acheteur d'éclairer le service technique et l'utilisateur pour la description des performances et du prix des matériels commerciaux existants. Dans de nombreux cas les performances et les spécifications du matériel ne peuvent être définitivement fixées sans prise en considération de leur coût et la consultation du service acheteur peut entraîner une adaptation des performances initialement requises. A cet égard, il n'appartient pas à l'utilisateur d'imposer au service acheteur l'approvisionnement d'un matériel d'une marque déterminée. Le service acheteur reste tenu d'effectuer la recherche de tous les matériels répondant au besoin déterminé et est responsable de ses choix.

Pour certaines catégories de fournitures il peut être jugé utile d'organiser une centralisation des achats par un service désigné à cet effet dans des conditions qui font l'objet de décisions particulières ; ainsi en est-il, par exemple, pour l'achat de mobilier ⁽²³⁾ métallique de bureau et de véhicules non opérationnels ⁽²⁴⁾.

Le service centralisateur, service pilote, doit se renseigner auprès des services demandeurs sur leurs besoins et leur fournir une documentation, puis il prospecte le marché et agit en liaison avec les organismes civils approvisionnant des fournitures similaires.

  26.2. Préparation et passation du marché.

Ces opérations comprennent le recensement des entreprises, le choix du contractant, la préparation, la signature du contrat.

Elles incombent à l'autorité signataire du marché.

Dans le cas où, par suite de déconcentration, ces opérations sont entreprises à l'échelon local ou régional alors que la signature relève de la compétence d'une autorité centrale, celle-ci en conserve la responsabilité. Il lui appartient de donner les directives nécessaires pour que ces opérations soient effectuées dans le respect des prescriptions réglementaires.

  26.3. Opérations postérieures à la signature du marché.

Ces opérations comprennent la notification, l'envoi de l'exemplaire unique destiné à former titre en cas de nantissement ou de cession de créances de contrôle de l'exécution du marché, l'admission (fournitures courantes) ou la réception (marchés industriels et travaux) des prestations et la liquidation des droits du fournisseur.

Par souci de déconcentration et de répartition des tâches, ces opérations sont fréquemment effectuées à l'échelon local ou régional alors que la négociation et la signature du marché ont été effectuées par l'administration centrale. De même, des organismes locaux peuvent être habilités à émettre des bons de commande ou des ordres de service sur des marchés passés par l'administration centrale.

Le marché doit faire mention, dans tous les cas, des habilitations accordées par la personne responsable, qui conserve la responsabilité des attributions ainsi déléguées et doit par conséquent donner aux organismes chargés de les exercer les directives nécessaires.

En ce qui concerne les rapports avec le titulaire, il importe que le marché précise l'autorité à laquelle ce dernier doit s'adresser lorsque l'exécution du marché nécessite une décision de l'administration (demande de sursis, de remise de pénalités, présentation aux fins de vérification, etc.).

2.3.2. OBJET ET FORMES DU MARCHE (14)

2.3.2.1. Le marché.

2.3.2.1.1. Objet du marché.

  27.1. Détermination des besoins.

Le code (art. 75) impose que les prestations qui font l'objet d'un marché répondent exclusivement à la nature et à l'étendue des besoins à satisfaire.

Le service acheteur doit s'efforcer d'avoir une connaissance précise de l'étendue et de la périodicité des besoins qui peuvent être satisfaits par l'acquisition de produits du commerce (prestations et services courants).

A cet effet, il s'informe en premier lieu auprès de l'utilisateur mais également auprès des autres services du ministère de la défense compétents pour la fourniture concernée et consulte aussi, dans toute la mesure du possible, les services d'achats d'autres ministères ou entreprises publiques ainsi que l'UGAP (cf. ; achats effectués par l'UGAP), et le CNRS pour les matériels scientifiques.

Une bonne connaissance globale de la demande du secteur public doit permettre le meilleur placement des commandes.

Lorsque le besoin à satisfaire nécessite à l'évidence la réalisation de biens n'existant pas dans le commerce, la connaissance de l'étendue des besoins reste nécessaire mais un effort particulier doit s'exercer sur la définition de la nature du besoins. Comme il a été indiqué à propos des attributions de la personne responsable, une collaboration, étroite et permanente entre service acheteur, service technique et utilisateur est indispensable pour obtenir que la satisfaction du besoin soit assurée dans les conditions optimales de coût et d'efficacité.

  27.2. Références aux normes et rédaction des spécifications techniques.

Dans la rédaction des spécifications techniques des prestations commandées, les services doivent avoir soin de respecter les directives de la circulaire interministérielle du 04 juillet 1986 relative aux normes et spécifications techniques dans les marchés publics ⁽²⁵⁾ et notamment :

• éviter le mélange d'obligation de moyens et de résultats, en préférant systématiquement, sauf raison exceptionnelle, l'obligation de résultats ;

• tenir compte simultanément de la performance immédiate, du coût et de la facilité d'entretien et de la durée de vie ;

• s'efforcer de rapprocher la définition des besoins de celles correspondant aux besoins courants exprimés par les acheteurs du secteur privé.

Dans les marchés de fournitures courantes, la définition de spécifications techniques très précises et contraignantes doit être réservée à la réalisation d'articles qui, par leur nature ou l'utilisation qui en est faite, nécessitent des qualités particulières. Des spécifications techniques trop précises, pour des articles de type courant et existant dans le commerce, peuvent entraîner une restriction de la concurrence et constituent de ce fait un facteur de hausse du prix.

Les services doivent également faire respecter l'obligation pour le contractant de l'État de fournir les renseignements nécessaires à la sécurité d'utilisation, notamment ceux qui touchent à la radioprotection en matière de réglementation applicable aux matériels présentant une fabile radioactivité ; il s'agit de la prise en compte des normes ICPE (installations classées pour la protection de l'environnement).

  27.3. Homologation des produits et agrément des fournisseurs.

Le respect des performances exigées de certains matériels conditionne leur efficacité opérationnelle et la sécurité des personnels qui les mettront en œuvre.

Il peut alors être jugé nécessaire d'exiger la qualification préalable du fournisseur. La décision d'imposer l'homologation du produit ou l'agrément du fournisseur incombe au service technique responsable de la définition des spécifications. Il devra prendre soin que cette exigence ne favorise pas la constitution d'un monopole technique. A cet effet, les conditions dans lesquelles cette homologation ou cet agrément sont accordés doivent être définies de manière précise et portées à la connaissance des industriels susceptibles d'être intéressés. La procédure d'homologation ou d'agrément doit être revue périodiquement pour tenir compte de l'évolution des techniques industrielles.

Les services appelés à acheter des machines dangereuses ne doivent retenir que des machines comportant un dispositif de protection ayant reçu une homologation définitive dans les conditions prévues aux articles 233.2 et 233.7 du code du travail. Les conditions d'emploi et le niveau de sécurité combinés du dispositif de protection doivent être pris en considération dans le choix du titulaire, au même titre que le prix, le coût d'utilisation ou la valeur technique de la machine elle-même.

2.3.2.1.2. Marchés fractionnés.

Lorsqu'« il est nécessaire de passer un marché alors que les besoins à satisfaire ne sont pas connus avec précision ou que les besoins étant connus, les conditions économiques, techniques ou financières ne permettent pas à l'État de s'engager immédiatement sur la totalité du programme envisagé » il peut être passé des marchés fractionnés (marchés à bons de commande ou marchés à tranches conditionnelles) dans les conditions fixées par l'article 76 du code et la circulaire d'application du 05 août 1993 relative à ces marchés fractionnés (BOC, p. 5090). La durée fixée au marché pendant laquelle des bons de commande peuvent être notifiés est limitée à trois ans, sauf lorsque les marchés sont passés en application du II de l'article 104 du code auquel cas cette durée reste limitée à cinq ans. L'attention est particulièrement attirée sur le fait que le marché à bons de commande peut ne pas avoir de montant minimum et/ou maximum et que le marché à tranches conditionnelles peut ne pas prévoir de dédit.

Pour apprécier si les seuils d'examen des CSM sont atteints il convient de tenir compte :

• pour les marchés à tranches conditionnelles du prix global constitué par la tranche ferme et les autres tranches ;

• pour les marchés à bons de commande du montant maximal global ou du montant estimatif pour la durée totale pouvant être couverte par le marché.

Les services doivent prendre en compte la jurisprudence particulière rappelée ci-dessous de la CSM d'informatique, en matière de marchés à bons de commande dits « ouverts », en cas de recours aux sociétés de services et d'ingénierie en informatique (SSII) (cf. supra de la présente instruction pour les conditions de passation de tels marchés) :

• durée limitée à deux ans ;

• prestations ponctuelles et non programmables ;

• consultation préalable de plusieurs sociétés avant toute commande ;

• durée de la prestation limitée à six mois ;

• le montant de chaque bon ou lettre de commande ne peut excéder 1 MF ;

• les commandes doivent être visées par le contrôleur financier ;

• le montant total de l'ensemble des marchés ne doit pas dépasser 30 p. 100 du budget d'études du service ;

• le service doit présenter un compte rendu d'exécution.

Les montants à prendre en considération pour déterminer l'autorité habilitée à signer sont : pour les marchés à bons de commande le montant annuel maximal ou le montant maximal annuel estimé et pour les marchés à tranches le prix global constitué par la tranche ferme et les tranches conditionnelles.

2.3.2.1.3. Marchés afférents à des programmes.

Lorsque la réalisation d'un programme s'étend sur plusieurs années, le service, s'il dispose d'une autorisation de programme couvrant la totalité de la dépense, peut conclure un marché pour le montant et la période correspondants.

Lors de la négociation du prix d'un marché pluriannuel, le service doit s'efforcer de bénéficier du gain de productivité que doit entraîner pour le titulaire l'effet de série, l'enchaînement des fabrications ou la poursuite du chantier.

Certaines opérations de développements ou d'industrialisation, liées à des projets importants susceptibles de donner lieu à des exportations de matériels d'armement, peuvent faire l'objet d'un « financement partagé » entre l'État et l'industriel concerné ; ces opérations à financement partagé sont décidées par la DGA/DPA, et les contrats correspondants sont négociés conformément aux dispositions de la note n^o 11974/DGA/DPAI/DR du 17 octobre 1983 (diffusion restreinte).

2.3.2.1.4. Clauses de commandes futures.

Lorsqu'un service prévoit la possibilité de commander les mêmes prestations sans pouvoir être certain de la date de ces commandes futures, il peut inscrire dans le marché l'engagement du fournisseur relatif au prix de la commande future. Cette clause présente l'intérêt de faciliter la négociation du futur marché, à condition de préciser les conditions de détermination du rabais consenti en fonction, d'une part du rang de la commande, d'autre part, de l'importance globale de la commande.

Le marché doit indiquer de manière précise le contenu des obligations du titulaire, et notamment la détermination du prix, le délai de validité de la clause, la procédure de mise en vigueur de ces obligations et les sanctions applicables (indemnité forfaitaire de dédit par exemple) en cas de défaillance.

Les marchés comportant une clause de commandes futures peuvent s'analyser en :

• un marché normal ayant pour objet une première commande ;

• une convention de prix et un marché type précisant les conditions dans lesquelles seront passées les commandes futures.

2.3.2.1.5. Marché type et convention de prix marché-cadre.

Les marchés types et les conventions de prix visés à l'article 213, 2°, du CMP peuvent être réunis en un seul document, qui constitue alors une sorte de « marché-cadre ». L'intérêt essentiel d'utiliser cette forme contractuelle réside dans le fait que les marchés ultérieurs conformes aux dispositions du marché type et de la convention de prix sont dispensés, quel que soit leur montant, d'examen en commission spécialisée. De tels marchés devraient convenir pour les fournitures industrielles, dans la phase des fabrications de série, lorsque le recours à la forme des marchés à tranches conditionnelles est rendu impossible par une connaissance insuffisante des besoins futurs.

A noter l'existence de marchés types particuliers et conventions de prix associées, pour les marchés de matériels et de prestations informatiques passés par le ministère de la défense (DAG).

La catégorie des marchés cadres, contrats ou conventions cadres, non définie dans le CMP, est plus vaste ; elle englobe tous les actes contractuels par lesquels l'administration obtient l'engagement d'un ou plusieurs fournisseurs sur une ou plusieurs fournitures, sans nécessairement indiquer des prix ou des quantités, dans le souci de faciliter, harmoniser, homogénéiser ou éventuellement regrouper dans le temps ou dans l'espace, des commandes ultérieures. Les marchés qui réalisent ces commandes ultérieures ne font l'objet d'aucun traitement privilégié si les conditions de l'article 213, 2°, du CMP ne sont pas réunies.

2.3.2.1.6. Marchés de longue durée.

Des marchés d'une durée supérieure à cinq ans peuvent être exceptionnellement passés pour l'entretien et l'exploitation des installations de chauffage et de climatisation et seulement dans le cas de marchés à forfait indépendant des conditions climatiques.

La compétence de signature de ces marchés est déterminée par référence au montant total du contrat.

2.3.2.1.7. Marchés de transformation.

Le marché de transformation a pour but le façonnage de matières neuves non précédemment employées ou la transformation en vue d'une meilleure utilisation d'objets en service.

L'administration met gratuitement à la disposition du titulaire, qui en devient dépositaire, les matières neuves ou les objets à réparer. Les quantités de matières premières ou produits neufs remis au titulaire du marché ne peuvent excéder les quantités strictement nécessaires à l'exécution des prestations.

Les obligations du titulaire et les garanties à exiger compte tenu, s'il y a lieu, du déchet résultant de la fabrication, sont fixées par le CCAG ⁽²⁶⁾.

2.3.2.1.8. Marchés de conversion.

Le code du domaine de l'État interdit le marché de conversion comportant remise à l'entrepreneur de vieilles matières ou de déchets de matières neuves. Toutefois, le service des domaines peut consentir des cessions amiables à titre onéreux de vieilles matières aux titulaires de marchés qui en auraient effectivement besoin pour l'exécution de leurs commandes.

2.3.2.1.9. Marchés de réparation.

Les marchés de réparation de matériels peuvent comporter, outre la remise au titulaire des matériels à réparer, la fourniture gratuite d'approvisionnements, c'est-à-dire de produits finis ou semi-finis et de matières premières. Les obligations du titulaire et les garanties à exiger sont fixées par le chapitre VI du CCAG des marchés industriels.

2.3.2.2. La sous-traitance.

2.3.2.2.1. Champ d'application de la sous-traitance.

  1. Le régime de la sous-traitance s'applique aux contrats d'entreprise.

  1.1. Doivent être considérés comme tels :

• les marchés dont la mise en fabrication par le fournisseur est unitaire et en relation directe avec le marché concerné ; entrent en particulier dans cette catégorie les marchés d'études de prototype, de développement, d'industrialisation ;

• les marchés de série lorsque les lancements en fabrication sont directement associés aux commandes.

Peuvent toutefois être considérés comme « contrats de vente » les marchés portant sur une production à processus de fabrication en série et pour lesquels les lancements en fabrication ne sont pas directement associés aux commandes reçues par le fournisseur.

  1.2. Les contrats portant sur des fournitures dont la « banalité » se reflète dans l'inexistence de spécifications techniques particulières et dans l'absence de surveillance en usine, sont des contrats de vente et non des contrats d'entreprise.

  2. Les services doivent s'abstenir de caractériser contractuellement le contrat en y portant une mention telle que « le présent contrat n'a pas le caractère de contrat d'entreprise » une telle mention risquant de tomber sous le coup de la nullité instituée par l'article 15 de la loi n^o 75-1334 du 31 décembre 1975 (n.i. BO ; JO du 3 janvier 1976, p. 148 et instruction finances, annexe 16, p. 451) modifiée.

  3. Il peut arriver que l'administration traite avec un groupement d'intérêt économique (GIE), il est précisé que les sociétés constituantes du GIE ne sont pas des sous-traitants au sens de ladite loi. Ont, en revanche, cette qualité de sous-traitants, les entreprises auxquelles, soit le GIE, soit les sociétés constituantes s'adressent pour leur confier l'exécution d'une partie des prestations.

2.3.2.2.2. Conditions générales d'exercice de la sous-traitance.

Si les directions et services du ministère de la défense acceptent la sous-traitance, les règles suivantes doivent être appliquées :

• l'acceptation de chaque sous-traitant et l'agrément des conditions de paiement constituent deux formalités obligatoires et indissociables (cf. art. 2 du code) ;

• le service s'efforcera d'obtenir du titulaire qu'il demande l'acceptation de ses sous-traitants et l'agrément de leurs conditions de paiement avant la notification du marché de façon que le marché puisse contenir les indications imposées par l'article 186 bis du code des marchés publics. La présentation dans sa soumission par un candidat à un marché public de la liste des sous-traitants peut, éventuellement, constituer un critère de sélection des entreprises.

Dans l'hypothèse où il n'aurait pu être ainsi procédé, l'accord des parties sur l'exercice de la sous-traitance peut être matérialisé dans un avenant ou dans un « acte spécial » comme prévu à l'article 186 bis du code des marchés publics ; le silence de l'administration pendant vingt et un jours peut également valoir tacite acceptation et agrément (art. 2.III du CMP).

L'avenant est obligatoirement signé par la même autorité que celle qui a signé le marché et soumis aux mêmes contrôles.

L'acte spécial est signé par l'autorité qui a déjà signé le marché, sauf si elle en a désigné au contrat initial une autre pour la représenter dans l'exécution des formalités relatives à la désignation d'un sous-traitant postérieurement à la notification du contrat et pour signer en son nom l'acte spécial.

L'acte spécial n'est pas assujetti aux contrôles des commissions spécialisées, et des contrôleurs financiers.

Les sous-traitants sont payés directement par l'administration lorsque le montant de leur prestation dépasse un certain seuil, qui est de :

• 4 000 francs en droit commun ;

• 10 p. 100 du montant du marché lorsqu'il s'agit de marchés industriels passés par une direction ou un service du ministère de la défense, pour l'une des prestations prévues à l'article 186 bis du code des marchés publics.

Pour déterminer si ce seuil est atteint, il convient de retenir :

• pour les marchés à tranches conditionnelles, le montant total constitué par la tranche ferme et les tranches conditionnelles ;

• pour les marchés à bons de commande, le montant maximal des prestations susceptibles d'être commandées.

2.3.3. PRIX DU MARCHÉ.

2.3.3.1. Généralités.

2.3.3.1.1. Définitions.

Le prix étant un élément essentiel du contrat, le marché doit, à peine de nullité, indiquer le prix de la prestation, ou son mode de détermination, en préciser la nature et le cas échéant les conditions de variation. Enfin, la personne responsable ne doit accepter le prix proposé qu'après s'être assurée qu'il s'agit d'un juste prix. Le marché doit faire apparaître le prix hors TVA, le taux de TVA applicable et le prix TTC.

2.3.3.1.2. Prix forfaitaires et prix unitaires.

Le prix est dit forfaitaire lorsqu'il est contractuellement réputé couvrir le contractant des aléas techniques prévisibles dans l'exécution de la prestation. Le marché peut aussi prévoir une série de prix unitaires qui seront appliqués aux quantités réellement exécutées. Dans certains cas, il peut être prévu un coefficient d'incitation à la réduction des quantités à exécuter, ce qui constitue un mode de rémunération intermédiaire entre le forfait et les prix unitaires (14).

2.3.3.1.3. Prix initial définitif et prix provisoire.

Le prix est dit initial définitif lorsque le marché prévoit que le prix de règlement ne pourra varier par rapport au prix initialement fixé qu'en application d'une clause d'actualisation, de mise à jour, de révision ou d'ajustement. Le prix est dit provisoire lorsque le prix définitif ne pourra être fixé qu'après négociation intervenant pendant la durée du marché ; le prix de règlement tiendra compte des constatations d'ordre technique et comptable ou de l'une des deux seulement faites lors de l'exécution de la prestation.

Lorsque le marché est passé à prix provisoire il doit préciser :

• les obligations comptables imposées au titulaire, qui doivent être formulées de façon telle qu'il n'y ait pas d'ambiguïté dans la fixation ultérieure du prix définitif ;

• la période au cours de laquelle seront effectuées les constatations ;

• l'autorité chargée des constatations ; l'administration peut en effet, soit contrôler un état de prix de revient établi par le titulaire, soit effectuer une enquête ;

• la marge bénéficiaire applicable au prix de revient constaté ;

• l'échéance nécessaire pour la passation d'un avenant fixant les prix définitifs.

Le marché à prix provisoire peut :

• indiquer que le prix provisoire constitue la limite supérieure au prix définitif ; il s'agit alors d'un prix provisoire plafond ;

• indiquer deux prix distincts ;

• le prix provisoire, sur la base duquel s'effectuent les facturations intermédiaires ;

• le prix provisoire plafond proprement dit, supérieur au précédent, qui ne pourra être dépassé par le prix définitif. Cette formule a l'avantage d'être plus incitative, pour le titulaire, à la réduction de ses coûts ;

• comporter une clause incitative à la réduction du coût, l'économie réalisée par rapport au prix provisoire étant partagée entre le contractant et l'administration ⁽²⁷⁾ selon des règles fixées au marché ;

• prévoir la participation de l'administration au dépassement du prix provisoire selon des règles fixées au marché.

Le marché à prix provisoire présente de nombreux inconvénients :

• par l'obligation du contrôle de prix de revient qu'il comporte, car il impose à l'administration et au titulaire des sujétions importantes, et notamment il entraîne de très longs délais de règlements ;

• si le prix provisoire a été mal apprécié, il peut entraîner, soit une insuffisance, soit au contraire un excès de financement ;

• il n'incite généralement pas le titulaire à la réduction des coûts, le jeu des formules incitatives nécessitant une bonne appréciation du prix provisoire qui n'est pas toujours réalisée.

Cette forme de prix doit donc demeurer exceptionnelle comme l'indique d'ailleurs le code qui en limite l'emploi. Le paragraphe applicable de l'article 80 du CMP qui justifie l'utilisation de cette procédure doit être précisé dans l'acte d'engagement.

Lorsque le prix provisoire est précédé d'un échange de lettres il est impératif que le fournisseur donne son accord formel aux termes de la lettre qui lui est envoyée, en particulier pour que soit fixée sans ambiguïté la date de départ des délais à courir et qu'ainsi le titulaire soit incité à démarrer les travaux le plus rapidement possible. La simple production d'un devis n'est pas suffisante.

En cas d'utilisation de prix provisoire les services doivent déterminer le prix définitif dans le meilleur délai.

Il peut être prévu que le coût constaté, résultant de l'enquête, pourra servir de base à la détermination du prix de fabrication exécutée au titre d'un marché ultérieur, entre la fin du marché à prix provisoire et la détermination du prix définitif afférent à ce marché.

2.3.3.1.4. Prix en dépenses contrôlées (art. 82 CMP).

Ce système consiste à régler les prestations exécutées en appliquant aux quantités réellement exécutées les prix résultant des dépenses constatées dans la comptabilité du titulaire, après majoration d'un pourcentage correspondant à la marge de bénéfice fixée au contrat.

L'administration ne doit recourir à ce système, qui ne comporte pour le titulaire aucune incitation à la réduction des coûts, que pour des prestations dont l'exécution comporte des aléas tels que la détermination préalable d'un juste prix n'est pas concevable.

Pour limiter les inconvénients de tels contrats l'administration doit s'efforcer d'obtenir :

• la fixation définitive, dès le début de l'exécution du marché, de la valeur de certains éléments, tels que les coefficients de frais généraux ou les taux horaires, ou celle de la réalisation de certaines phases techniques plus simples ;

• l'extension progressive de cette fixation à d'autres éléments au fur et à mesure que se réduisent les aléas de départ ;

• la fixation en valeur absolue de la marge, avec possibilité éventuelle de renégociation en cas de dépassement de l'évaluation initiale ne mettant pas en cause la responsabilité du titulaire.

2.3.3.2. Variation du prix initial. (28)

2.3.3.2.1. Prix ferme.

Le prix est dit ferme lorsque le marché ne prévoit pas la variation du prix indiqué au marché en fonction de l'évolution des conditions économiques, pendant la période d'exécution de la prestation.

Cette solution qui présente l'avantage de simplifier la gestion des contrats est recommandée lorsque la durée d'exécution du marché comptée à partir du mois d'établissement du prix est inférieure à un an.

Lorsque la concurrence n'a pu jouer de manière efficace, le service doit s'assurer que le titulaire ne s'est pas couvert de manière excessive contre la hausse des prix (cfArticle 47. ).

Le prix peut être défini ferme compte tenu d'une anticipation de l'évolution des conditions économiques dont les modalités de mise en œuvre sont précisées dans la circulaire 1697 /DEF/CGA/CC/AM du 18 juin 1980 (BOC, 1984, p. 6525), toutefois la méthode B est dorénavant à proscrire.

2.3.3.2.2. Actualisation du prix ferme.

Lorsqu'un marché est conclu à prix ferme, pour des produits et services autres que courants ou pour des travaux, il doit obligatoirement prévoir que le prix sera actualisé si un délai supérieur à trois mois s'écoule entre la date ou le mois d'établissement du prix et la date d'effet de l'acte portant commencement d'exécution des prestations. Le marché doit alors fixer les modalités de cette actualisation.

Lorsque le marché comporte une telle clause, le service doit demander :

• pour les marchés sur appel d'offres : une date d'établissement des prix dans le mois précédant celui de la remise de l'offre ;

• pour les marchés négociés : un prix établi à la date du dernier engagement du fournisseur.

L'actualisation n'a pas lieu d'être effectuée si le marché est à prix révisable, le retard de notification ne provoquant pas de préjudice particulier.

Les situations examinées ci-dessus doivent être distinguées :

• du rajeunissement des conditions économiques d'une offre lorsque la négociation a été longue ;

• de la détermination du prix d'un marché par référence à un marché antérieur, étant entendu que la formule paramétrique utilisée ne doit être considérée que comme un élément d'information n'excluant en aucun cas la nécessaire négociation sur le prix du nouveau marché à conclure ;

• de la mise à jour pouvant être prévue dans les marchés fractionnés pour redéfinir des prix initiaux soit de façon périodique soit au fur et à mesure de l'émission des ordres de service affermissant les tranches successives du marché, ou des bons de commande.

A la différence de l'actualisation, les formules paramétriques afférentes aux trois cas évoqués ci-dessus doivent comprendre un terme fixe et/ou un abattement de productivité.

2.3.3.2.3. Prix ajustables et prix révisables.

Le décret 79-992 du 23 novembre 1979 et la circulaire du ministre de l'économie du 05 octobre 1987 indiquent les conditions générales dans lesquelles s'effectuent la révision ou l'ajustement des prix. Le prix ajustable conduit à calculer un prix de règlement à partir d'une référence définie par le marché, il ne s'applique qu'aux produits ou services courants lorsque la solution du prix ferme n'a pas été retenue. Pour les marchés de produits industriels faisant l'objet de spécifications techniques particulières, ainsi que pour les marchés de génie civil, de bâtiment et de prestations de services non courants, si la solution du prix ferme est jugée inapplicable, il y a lieu de recourir au prix révisable. Le prix du règlement résulte alors du prix initial modifié par l'application d'une formule paramétrique représentant conventionnellement la structure du coût de la prestation.

Les conditions particulières de la révision, ou de l'ajustement de prix, constituant un des éléments qui influent sur les offres de prix, doivent être déterminées de manière très précise dès la préparation de l'appel d'offres ou de la consultation en cas d'appel à la concurrence ou lors de la négociation. Il importe en effet :

• d'informer de manière claire et précise les concurrents tout particulièrement lorsqu'il s'agit de candidats étrangers peu au courant des pratiques administratives françaises ;

• de faciliter le calcul des sommes dues pour accélérer le règlement et la liquidation du marché ;

• de prévenir toute contestation du titulaire en cours d'exécution du marché ;

• de faciliter les vérifications du comptable payeur et des autorités de contrôle.

Dans le cadre d'une procédure d'adjudication ou d'appel d'offres, l'administration ne peut introduire, après coup, une clause de révision dans un marché qu'il était prévu de conclure à prix ferme, ni modifier les conditions qu'elle avait proposées en sollicitant les offres, car, en agissant ainsi, elle accorderait au candidat retenu un avantage injustifié.

Sauf raison particulière ou disposition contraire du CCAG applicable, le marché doit prévoir que le prix est réputé établi à la date de l'offre.

• a).  Ajustement.

  Lorsque le marché prévoit la variation du prix initial par référence à la modification d'un tarif que le contractant peut établir dans un régime de liberté totale ou partielle, il peut être opportun pour l'administration de prendre contractuellement certaines précautions.

  En effet, les futurs prix nets résultant de l'ajustement risquent de se trouver supérieurs à ceux qu'aurait offerts la concurrence ; par ailleurs, si l'engagement de l'administration porte sur des quantités certaines, ou minimales, l'ajustement unilatéral des prix par le titulaire peut conduire à des incompatibilités avec les crédits utilisables.

  En pratique, trois possibilités sont offertes :

  • prévoir contractuellement que l'évolution des prix de la prestation, telle qu'elle résultera du barème du titulaire, sera limitée par la référence à un indice statistique relatif à des prestations de nature analogue ou, à défaut, par le jeu d'une formule paramétrique. Cette disposition permet la poursuite de l'exécution du contrat et évite toute contestation ;

  • prévoir la possibilité contractuelle de résilier sans indemnité le marché pour la partie non exécutée des prestations dès que la variation par rapport au prix initial est supérieure à un pourcentage fixé par le marché. Une telle clause constitue un additif aux dispositions des CCAG relatives à la résiliation du fait de l'administration ⁽²⁹⁾. Elle doit être mentionnée comme dérogation au dernier article du cahier des clauses administratives particulières ;

  • enfin, pour pallier les inconvénients de la publication d'un barème tel que le titulaire ne soit plus compétitif avec des entreprises concurrentes, l'administration peut prévoir une clause obligeant le titulaire à notifier le nouveau barème avec un préavis d'un mois, l'acheteur se réservant alors le choix de le rejeter et de résilier le marché, sans indemnité, pour la partie non exécutée de la prestation.

• b).  Révision.

  La méthode définie par l'article 171 du code des marchés publics pour la révision du prix initial doit être strictement appliquée. La révision doit se faire par référence aux indices reflétant les conditions économiques effectives de la période prévue par le contrat et non aux derniers indices connus au moment du calcul. Une partie fixe à taux minimal de 12,5 p. 100 doit être prévue.

  Les formules de révision ne rendant pas compte des progrès de la productivité dont bénéficie l'entreprise sur une longue période, le service devra tenir compte de cette situation soit dans les comparaisons de prix, soit dans la passation de marchés pluriannuels (cf. in fine).

2.3.3.3. Détermination des prix.

2.3.3.3.1. Généralités.

Lorsqu'il s'agit de fournitures courantes, la détermination du prix dépend essentiellement du libre jeu de la concurrence.

Lorsque les travaux ou fournitures doivent être réalisés selon des spécifications techniques fixées par l'administration, le jeu de la concurrence est plus restreint, voire inexistant. La détermination du prix impose au service une étude approfondie basée soit sur une analyse de prix, soit sur une analyse de coût.

Ces trois aspects de la détermination des prix : concurrence, analyse de prix ou de coût, réglementation des prix font l'objet des articles suivants.

2.3.3.3.2. Maintien de la libre concurrence.

La concurrence doit jouer pleinement dans les marchés publics. Cette obligation implique que le service fasse jouer la concurrence d'une manière sérieuse et effective, elle ne saurait se limiter à un simple respect des formalités prescrites.

La détermination du prix par le jeu de la concurrence ne dispense pas la personne responsable de porter un jugement sur le prix offert. Son appréciation se fondera notamment sur le résultat d'appels d'offres antérieurs relatifs à la même prestation ou sur le coût d'une prestation analogue ; elle tiendra compte de l'évolution économique du secteur considéré telle que cette évolution peut être connue par la lecture des publications professionnelles ou après consultation de la direction générale de la concurrence.

Il peut arriver que le dépouillement d'un appel d'offres fasse apparaître ou soupçonner l'existence d'une action concertée ou d'une entente expresse ou tacite ayant pour but de favoriser une hausse artificielle des prix.

Cette action peut notamment constituer une infraction à l'ordonnance du 86-1243 du 1^er décembre 1986 (BOC, 1987, p. 2335). relative à la liberté des prix et de la concurrence et du décret n^o 86-1309 du 29 décembre 1986 (n.i. BO ; JO du 30, p. 15775) pris pour son application.

Les services devront porter une vigilance particulière à l'encontre de tels faits ou de telles pratiques. Lorsqu'ils auront à l'occasion de la préparation de leurs marchés soupçonné ou constaté de tels faits, ils devront en rendre compte sans délai au contrôle général des armées pour les suites à donner (information des services chargés de la concurrence, déclenchement d'une enquête administrative, saisine du conseil de la concurrence).

Un point particulier est à souligner ; la commission européenne a rappelé lors d'une question écrite concernant les marchés publics et la pratique des marchés dits de « compensations » : « la commission considère qu'il faut réagir contre ces « compensations » ou retombées économiques qui mettent en péril le principe d'égalité de traitement de tous les candidats aux marchés publics », et rappelle cependant « que les produits destinés à usage spécifiquement militaire au sens de l'article 223 du traité CE échappent à l'application des règles du traité de la CE et des directives communautaires en matière de marchés publics » ⁽³⁰⁾.

2.3.3.3.3. Appréciation du prix dans les marchés négociés.

Les principes d'appréciation du prix dans les marchés négociés ont été fixés par la circulaire du 10 octobre 1969 ⁽³¹⁾ relative à la « mise en œuvre d'une méthode rationnelle de négociation des prix et des marges dans les marchés de gré à gré ».

On rappellera seulement que la détermination du prix d'un marché négocié peut résulter d'une analyse de prix, d'une analyse prévisionnelle des coûts ou d'un contrôle a posteriori du prix de revient.

L'analyse de prix consiste en la comparaison du prix de l'ensemble de la prestation ou des éléments dont elle est composée avec les prix de marchés conclus précédemment concernant les mêmes produits ou des produits semblables, ou avec des prix de produits comprenant, avec l'objet de la commande, des sous-ensembles communs, ou encore avec les prix moyens obtenus couramment pour des prestations analogues.

L'analyse de coût consiste en un examen critique d'un devis faisant apparaître le prix de revient prévisionnel de la prestation, établi à partir de données techniques et comptables, et la marge bénéficiaire demandée par le fournisseur. Elle est assortie de vérifications portant sur les justifications présentées par les fournisseurs ou effectuées sur place dans ses établissements.

L'analyse de prix, dont l'emploi est aisé, doit être préférée toutes les fois que le service acheteur dispose de solides références de prix et quand il s'agit de commandes de faible montant ou de marchés de matériels connus. Si ces conditions ne sont pas remplies, le service garde le choix entre une analyse prévisionnelle de coût et un contrôle a posteriori. La décision doit résulter de la comparaison entre le plan de charge des services d'enquêtes et l'importance réelle du marché en cause (montant global prévisible des commandes à la suite). Il est un cas toutefois où le contrôle comptable approfondi s'impose : celui de fabrications dont le lancement exige des dépenses considérables d'investissement et de démarrage qui devront être amorties non seulement sur la première commande mais sur les tranches de fabrications ultérieures. Une enquête comptable est alors nécessaire pour l'évaluation des dépenses d'investissement et de démarrage à répartir et pour la détermination des modalités d'amortissement. Une enquête technique est également utile non seulement pour déterminer le prix de la première commande mais aussi pour évaluer le prix des séries ultérieures compte tenu des gains de productivité et de la réduction des aléas de fabrication.

2.3.3.3.4. Réglementation des prix.

Dans leur ensemble les prix initiaux des prestations sont déterminés librement sous réserve de réglementations particulières qui, concernant les prix, ont un caractère d'ordre public.

2.3.3.3.5. Saisine de la section économique.

La section économique de la commission centrale des marchés est chargée notamment de formuler des avis sur les questions relatives aux prix dans les marchés publics.

Elle peut faire réaliser des audits des services d'achats publics aboutissant à un rapport d'audit comportant diagnostic et conseils.

La saisine de la section économique peut être demandée par la commission spécialisée des marchés, son président, la personne responsable du marché par l'intermédiaire du contrôle général des armées, le contrôleur financier, le directeur général de la concurrence et des prix, ou par le secrétaire général de la commission centrale des marchés.

2.3.4. AUTRES DISPOSITIONS DU MARCHE.

2.3.4.1. Délai d'exécution du marché.

L'instruction finances (art. 45, § 7°) précise les conditions dans lesquelles doit être fixé le délai d'exécution lors de la mise en concurrence. Le marché doit également indiquer le régime des pénalités pour retard qui sera appliqué lorsque ce régime déroge aux clauses du CCAG applicable (14).

On notera tout particulièrement l'incidence directe de cet élément sur le prix. Un délai d'exécution trop court est un facteur important de hausse des prix, car d'une part il restreint la concurrence en décourageant certains candidats et d'autre part il incite les concurrents restants à se prémunir de manière parfois excessive contre le risque de se voir infliger des pénalités de retard.

En revanche, un délai d'exécution trop long entraînera des révisions de prix plus importantes.

Les services sont donc invités à préparer et à conclure leurs contrats à une époque telle que le délai de prévision souhaitable puisse être aisément respecté par l'ensemble des concurrents. Il est d'ailleurs bon de laisser aux candidats la liberté de proposer le délai qui leur paraît le plus rationnel, sous réserve, éventuellement, de ne pas dépasser un délai plafond fixé par l'administration.

L'administration peut aussi fixer un délai, mais prévoir dans le règlement d'appel d'offres la possibilité de proposer un délai différent, assorti d'une réduction de prix. Cette formule présente l'intérêt de mettre en évidence l'avantage résultant de la modification du délai et de faciliter la comparaison des différentes offres. Elle est particulièrement recommandée pour les marchés de travaux.

Lorsque les besoins du service exigent le respect d'une date précise de livraison, l'intérêt particulier attaché au délai doit être indiqué dans le règlement d'appel d'offres ; même dans ce cas il est préférable que le délai soit fixé en durée et non en date calendaire, et c'est au service qu'il appartient de prendre les dispositions nécessaires pour pouvoir notifier le marché en temps utile. Si le service choisit malgré tout le système de la date calendaire, il doit lier cette dernière à celle de la notification, comme le prévoit l'instruction finances.

2.3.4.2. Conditions de réception ou de livraison.

Le marché doit obligatoirement préciser :

• la nature et les modalités des opérations de vérification ;

• le lieu où elles seront effectuées ;

• les autorités chargées d'y procéder et de prononcer la réception (l'admission pour les marchés de fournitures courantes et de services) l'ajournement, la réfaction ou le rejet.

Le marché indique également, le cas échéant, la durée de la garantie et les conditions de sa mise en jeu.

2.3.4.3. Conditions de règlement.

Les conditions de règlement sont un élément très important de la formation du prix, car une bonne participation de l'administration au financement des marchés réduit les charges financières des entreprises et doit entraîner, par conséquent, une diminution du prix des marchés. Pour que ce résultat soit atteint, il importe que, lors de l'appel à la concurrence ou de la négociation d'un marché, les concurrents soient avertis des conditions dans lesquelles les avances et acomptes seront accordés.

Sauf pour l'avance forfaitaire, le versement d'une avance est facultatif pour l'administration, et limité aux cas fixés par l'article 155 du code. Cependant si, lors de l'appel à la concurrence, l'administration a fait connaître l'avance qui sera accordée dans des conditions et des limites fixées, elle se trouve engagée à octroyer aux concurrents, sur leur demande, cette avance dans les conditions prévues. Les avances facultatives, nombreuses et trop complexes, sont en effet remplacées par une seule avance facultative, à taux unique, dont le maximum ne peut excéder 20 ou 60 p. 100 du montant initial du marché, du bon de commande ou de la tranche, selon les cas. En ce qui concerne l'avance forfaitaire, les documents de consultation doivent contenir une disposition informant les candidats qu'ils ont la possibilité d'y renoncer expressément dans un délai maximum de dix jours à compter de la notification du marché. De même, si un marché ne comporte pas de clause d'avance, celle-ci peut être ultérieurement accordée par avenant, sous réserve que le titulaire fournisse la contrepartie de l'avantage financier dont il reçoit le bénéfice.

Le versement d'acomptes est un droit pour le titulaire d'un marché dont les prestations ont donné lieu à un commencement d'exécution. La périodicité du versement est fixée au maximum à trois mois. Le montant d'un acompte ne doit en aucun cas excéder la valeur des prestations auxquelles il se rapporte (cf. art. 162 du code). En ce qui concerne le versement des acomptes au fur et à mesure de l'exécution du marché, on insistera tout particulièrement sur l'intérêt que présente la méthode dite des opérations clefs qui lie le versement des acomptes à la réalisation de phases techniques d'exécution. Cette méthode permet de faire coïncider les acomptes versés avec les dépenses exposées par le titulaire du marché. Elle nécessite l'insertion dans le cahier des clauses administratives particulières de clauses précisant la nature des phases techniques et le pourcentage d'acomptes correspondant. En revanche, elle simplifie très nettement la justification de la dépense, le calcul et le règlement des sommes dues. Elle est donc recommandée.

2.3.4.4. Intérêts moratoires.

Il est rappelé que les dispositions concernant le paiement d'intérêt moratoires qui seraient dus dans le cadre de marchés publics, y compris les travaux sur mémoires et achats sur facture, sont d'ordre public ; de la loi n^o 94-679 du 8 août 1994 (JO du 10, p. 11668 ; extraits BOC, p. 3324 ; art. 20, 21 et 83).

2.4. CONCLUSION DU CONTRAT, CONTRÔLE.

2.4.1. Généralités.

Le délai pendant lequel les entreprises candidates à l'attribution d'un marché restent engagées par leur proposition doit être fixé, soit par le règlement d'appel d'offres, soit par les documents de consultation si la procédure propre aux marchés négociés est utilisée.

Le marché n'est conclu et n'engage juridiquement l'État que lorsqu'il a été signé par la personne responsable du marché. Il ne devient exécutoire pour le titulaire que lorsque celui-ci a reçu notification de la signature par l'autorité compétente. A cet égard, il convient de rappeler la règle selon laquelle les marchés doivent être conclus avant tout commencement d'exécution (art. 39 du code des marchés publics cf. le commentaire de l'« instruction finances » pour l'application de l'article 39 diffusé par la note n^o 69/DEF/CGA du 24 mars 1992 ; n.i. BO).

Préalablement à cette signature et à sa notification, les marchés sont soumis, dans les cas et dans les conditions indiqués aux articles suivants, à l'examen des commissions spécialisées des marchés, et au visa du contrôleur financier.

2.4.2. Rapport de présentation

(art. 203 CMP).

L'article 203 du code impose au service, pour tout projet de marché, même non soumis à un contrôle extérieur, la rédaction d'un rapport de présentation qui rappelle la nature et l'étendue des besoins à satisfaire, expose l'économie générale du marché, son déroulement prévu, motive le choix de la procédure de passation adoptée et décrit les efforts du service pour la mise en compétition efficace des concurrents. Le plan général et le contenu du rapport de présentation doivent respecter le modèle fixé par arrêté du ministre chargé de l'économie et des finances[ arrêté du 06 octobre 1994 .(BOC, p. 4286 ; JO du 27 octobre 1994)] ⁽³²⁾.

Un rapport de présentation doit être également rédigé pour les projets d'avenants.

Ce rapport est, en règle générale, rédigé, daté et signé par le fonctionnaire responsable de l'élaboration du projet. Dans le cas où plusieurs fonctionnaires ont participé à cette élaboration, le rapport de présentation peut être signé conjointement, ou comprendre plusieurs fascicules dont chacun est signé par le fonctionnaire responsable de cet aspect de la préparation du projet. En tout état de cause, le rapport de présentation ne doit jamais être anonyme.

Le rapport de présentation est destiné à la personne responsable du marché, pour lui permettre de n'engager l'État pas sa signature qu'après s'être assurée que la préparation du projet a été conduite dans le respect des dispositions réglementaires et le souci de la sauvegarde des intérêts de l'administration. Il permet également aux autorités de contrôles extérieurs d'avoir les mêmes assurances et doit être contresigné par la personne responsable du marché dans le cas où le marché leur est soumis.

Le rapport doit être établi même dans le cas où l'autorité signataire exécute toutes les opérations préliminaires à la conclusion du contrat. Il est alors destiné à conserver trace, pour l'avenir, des conditions de passation du contrat.

2.4.3. Examen par les commissions spécialisées des marchés.

La désignation des membres ayant voix délibérative représentant le ministre de la défense dans les commissions spécialisées des marchés (art. 207.II du code) est faite par arrêté du ministre de l'économie, sur proposition du « ministre intéressé » ; cette compétence est exercée par le contrôle général des armées ⁽³³⁾.

Les possibilités données par les articles 213 et 214 du code, de saisine des commissions spécialisées, dans des cas particuliers, par « chaque ministre » ou par « les ministres intéressés », sont ouvertes aux autorités ayant reçu délégation de signature du ministre de la défense par arrêté ; le contrôle général des armées est mis en copie des pièces échangées ⁽³⁴⁾.

Les conditions dans lesquelles les marchés doivent être adressés aux commissions spécialisées des marchés pour examen préalable, les modalités et les conséquences de cet examen sont définies par les articles 206 à 221 du code et par les textes pris pour son application ⁽³⁵⁾.

Dans le cas où un projet de marché soumis à une commission spécialisée relève de la compétence de signature d'un chef de service extérieur, il n'est pas indispensable qu'il soit présenté par l'intermédiaire de la direction centrale dont relève ce service. Il est en tout cas nécessaire qu'un représentant du service extérieur assiste à la séance de la commission.

La personne responsable du marché peut décider, en vertu de l'article 218 du code, de passer outre à un avis défavorable ou aux réserves accompagnant un avis favorable. Elle notifie le marché après visa du contrôle financier et adresse une lettre au président de la commission l'informant des raisons pour lesquelles il n'a pas été donné suite à l'avis de la commission ; elle en rend compte au ministre (cabinet). L'attention des services est appelée sur les conditions de mise en œuvre de cette procédure qui doit rester tout à fait exceptionnelle ⁽³⁶⁾.

• a).  La décision écrite de « passer outre » prise par la personne responsable du marché doit comporter :

  • les motifs ayant entraîné l'émission de l'avis défavorable, ou de l'avis favorable avec réserves, par la commission spécialisée des marchés compétente ;

  • les arguments détaillés présentés en réponse auxdits motifs, et ceux qui sont avancés pour justifier le « passer outre », ou la « levée des réserves ».

• b).  Le compte rendu qui doit en être fait au ministre de la défense, accompagné de la décision écrite de « passer outre » et du dossier du marché, doit faire l'objet d'un envoi simultané au contrôle général des armées comportant les mêmes pièces.

Il est rappelé que la décision motivée de passer un marché selon la procédure d'urgence de l'article 217 doit faire l'objet d'un compte rendu au ministre (direction centrale concernée). Avant notification du marché la copie de celui-ci ainsi que la décision de la personne responsable doivent être adressées au président de la commission spécialisée compétente ; dans le délai d'un mois après notification le dossier complet doit être adressé à cette même commission.

En ce qui concerne les affaires dont la présentation aux commissions est facultative, les précisions suivantes sont apportées : les services qui lancent fréquemment des appels d'offres, peuvent avoir intérêt à utiliser la possibilité ouverte par l'article 213, paragraphe 1°, de présenter à la commission les dossiers d'appel à la concurrence. Cette procédure permet en effet au service de recueillir l'avis de la commission avant le lancement de l'appel d'offres et par conséquent de pouvoir en tenir compte plus aisément. En outre, si les conditions minimales imposées par la commission sont respectées, le marché résultant de l'appel d'offres n'est pas soumis à la commission, ce qui accélère la procédure de passation du marché.

Toutefois une décision de la CSM génie civil du 6 mars 1985 (n.i. BO) prévoit que les dossiers non retenus au stade de l'appel à la concurrence pourront l'être au stade du projet de marché.

Pour les commandes répétitives de fournitures dont les spécifications et le prix sont connus, les services peuvent utiliser les procédures de marchés fractionnés ou des marchés types assortis de conventions de prix, ces derniers dispensent les commandes ultérieures de l'examen en commission.

Il peut arriver que les marchés contiennent des pièces « protégées » ; celles-ci ne doivent pas figurer dans les dossiers ; elles sont toutefois mentionnées dans les dossiers complets ou réduits sans indication de leur niveau de protection. Le rapporteur habilité peut en prendre connaissance. Le rapport de présentation ne doit pas faire mention d'informations protégées. Si l'ensemble du dossier est protégé il convient de prendre contact avec le rapporteur général des CSM.

2.4.4. Visa des marchés par le contrôleur financier. (37)

  56.1. En application des dispositions de la loi du 10 août 1992 ⁽³⁸⁾ relative à l'organisation du contrôle des dépenses engagées, tout contrat (marché, convention de prix, avenant, acte contractuel non soumis au code des marchés publics) signé par une autorité de l'administration centrale, doit être soumis au visa du contrôleur financier.

Sont également soumis aux mêmes règles, les contrats signés par une autorité appartenant à un organisme rattaché à l'administration centrale en régime budgétaire non délégataire d'autorisations de programme.

  56.2. Tout contrat signé par une autorité appartenant à un organisme rattaché à l'administration centrale, délégataire d'autorisations de programme ou en compte de commerce, dont le montant est supérieur aux seuils de présentation devant les commissions spécialisées de marchés, doit être soumis au visa du contrôleur financier.

  56.3. Tout contrat signé par une autorité appartenant à un service extérieur de la délégation générale pour l'armement, dont le montant est supérieur au seuil de présentation devant les commissions spécialisées de marchés, doit être soumis au visa du contrôleur financier.

  56.4. En application des dispositions du décret n^o 70-1049 du 13 novembre 1970 (BOC/SC, p. 1804) modifié, relatif à la déconcentration du contrôle financier sur les dépenses de l'État effectuées au plan local et de l' arrêté du 13 janvier 1975 (BOC, p. 91) modifié, les contrats autres que ceux cités au paragraphe 56.3 dont la signature est de la compétence des autorités des services extérieurs, sont soumis au visa du contrôleur financier local dans les conditions prévues par la circulaire 1525 /DN/DSF/CG du 01 mars 1973 (BOC/SC, p. 320).

2.4.5. Signature du marché.

Les autorités habilitées à signer les marchés sont désignées par arrêté du ministre de la défense, pris en application de l'article 44, deuxième alinéa du code des marchés publics, et publié au Journal officiel ⁽³⁹⁾. Mention de cet arrêté d'habilitation doit être portée au marché au-dessus de la signature de l'autorité compétente.

Il importe de souligner que l'habilitation, assimilable à une délégation de pouvoir, est attachée à une fonction et non à la personne qui l'exerce, et désigne ès qualités et non nominativement les personnes responsables de marchés. Elle ne doit pas être confondue avec la délégation de signature, personnelle, accordée par le ministre de la défense, valable pour tous les actes ressortissant aux attributions du délégataire de signature ⁽⁴⁰⁾, sauf exceptions énumérées par l'arrêté de délégation. En matière de marchés publics, depuis le 11 août 1995, un arrêté de délégation de signature particulier est tenu à jour par la direction de l'administration générale.

2.4.6. Notification de la signature du marché.

La notification est l'acte par lequel le titulaire est officiellement avisé de la signature du marché par la personne responsable. Elle rend le marché exécutoire et fait courir les délais d'exécution, sauf lorsque ceux-ci sont fixés en dates calendaires.

Toutefois, s'il n'en est pas ainsi le cahier des clauses administratives particulières peut prévoir que la date du commencement d'exécution sera fixée par ordre de service.

La notification de la signature du marché doit être effectuée, soit par une remise au destinataire contre récépissé, soit par un envoi par lettre recommandée avec accusé de réception, soit par tout moyen permettant de donner date certaine à cet envoi. Si le télex ne peut être utilisé pour notifier la signature du marché au sens de l'article 44 du code des marchés publics, il peut cependant permettre de notifier le commencement d'exécution du marché, un accusé de réception devant dans ce cas être transmis par la même voie.

Le télex peut être également utilisé dans le cas de marchés sur appel d'offres, lorsque le contrat à notifier ne comporte aucune différence par rapport à l'offre antérieurement soumise et signée par le candidat. Il appartiendra ensuite au service d'adresser au titulaire, dans le meilleur délai, une copie des documents constitutifs du marché avec « prière d'en accuser réception ».

Le marché prend effet à partir de la date du récépissé en cas de remise et de la date de réception figurant sur l'avis en cas d'envoi par lettre recommandée.

La notification du marché doit obligatoirement être portée à la connaissance des organismes comptables concernés, au moyen de l'imprimé MPE/NOTI/2 servant également au recensement. Ces organismes accusent réception de cette notification au service contractant. Afin de faciliter l'expédition de l'accusé de réception, il est recommandé aux services contractants d'apposer sur ce document une mention précisant leur dénomination exacte ainsi que leur adresse.

Dans un délai de trente jours à compter de la notification du marché d'un montant supérieur au seuil prévu au 1° de l'article 123 du CMP la personne responsable doit porter à la connaissance du public le nom du titulaire ainsi que le montant du marché par un avis d'attribution. Le code des marchés publics (art. 44) prévoit que cette clause ne s'applique pas aux marchés négociés passés en application des 5° et 6° de l'article 104.I. Il faut ajouter à cette dérogation le cas des marchés protégés passés en application de l'article 104.II du CMP.

3. EXÉCUTION DU CONTRAT.

3.1. DISPOSITIONS GÉNÉRALES.

3.1.1. GARANTIES EXIGÉES.

3.1.1.1. Généralités.

Le code (art. 125 à 149 modifiés) fixe les conditions dans lesquelles l'administration peut exiger du titulaire d'un marché la constitution de garanties propres à assurer :

• la bonne exécution du marché ;

• le remboursement des avances ;

• la restitution des matériels, approvisionnements ou éventuellement documentations confiés au titulaire.

3.1.1.2. Garantie de bonne exécution.

Lorsqu'il comporte un délai de garantie, le marché peut prévoir une retenue de garantie, d'un montant maximal de 5 p. 100 du marché, en conservant un pourcentage des acomptes dans les caisses de l'État. La retenue de garantie peut être remplacée, au gré du titulaire, par une garantie à première demande ou, si les deux parties en sont d'accord, par une caution personnelle et solidaire. Si le marché ne comporte pas de délai de garantie, la garantie financière conservée en caisse jusqu'à la fin de l'exécution du marché peut être constituée par le solde du marché ⁽⁴¹⁾.

La retenue de garantie ou la garantie à première demande ou la constitution d'une caution, ayant pour seul objet la garantie de bonne exécution du marché, ne devrait en principe être exigée qu'en cas de marché passé par adjudication. Dans tous les autres cas, en effet, il appartient à la personne responsable du marché de ne retenir que des candidats présentant les garanties financières et techniques suffisantes (la sélection des candidats, après analyse des garanties financières et techniques qu'ils présentent, est faite après l'ouverture de la « première enveloppe intérieure », en cas d'appel d'offres ouvert ; cf. art. 95.I du code).

La retenue de garantie ou la garantie à première demande ou la constitution d'une caution peuvent cependant présenter de l'intérêt dans diverses hypothèses :

• il peut arriver que l'intérêt de la solution proposée, sur le plan technique par exemple, incite le service à retenir l'offre d'un candidat ne présentant pas toutes les garanties financières désirables, ou mal connu de l'administration ;

• cette garantie peut être également utile dans le cadre du paiement direct des sous-traitants en cas de défaillance de ces derniers ;

• les marchés peuvent prévoir la possibilité de demander la retenue de garantie ou la garantie à première demande ou la constitution d'une caution en cours d'exécution du marché, si des doutes apparaissent alors à propos de la qualité des prestations.

Dans le cas d'opérations importantes, la garantie apportée par une retenue ou une caution bancaire limitées à 5 p. 100 du marché peut apparaître insuffisante. Le service demandera alors au titulaire de produire un engagement de bonne fin d'exécution par lequel le garant s'engage à pallier les conséquences financières de la défaillance éventuelle du titulaire sans pouvoir opposer la limite précitée.

3.1.1.3. Garantie de remboursement des avances.

Si le versement de l'avance forfaitaire est bien obligatoire pour l'administration dans les cas prévus à l'article 154 du CMP, cette obligation ne concerne pas le titulaire ; si donc ce dernier ne souhaite pas bénéficier de cette avance, l'administration ne peut lui en imposer le versement d'office.

Un titulaire de marché ne peut recevoir d'avance facultative qu'après avoir constitué une garantie à première demande s'engageant à rembourser, s'il y a lieu, le montant de l'avance consentie.

Dans le cas où il existe des sous-traitants payés directement par l'administration, la garantie à première demande constituée par le titulaire doit garantir le remboursement des avances consenties par l'administration à ces sous-traitants.

La constitution d'une garantie à première demande ou, si les deux parties en sont d'accord, d'une caution personnelle et solidaire, si le marché n'a pas prévu de retenue de garantie, peut également être exigée en cours d'exécution d'un marché lorsque la liquidation provisoire du marché fait apparaître un solde créditeur au profit de l'administration. Cette situation peut se présenter en cas de résiliation partielle ou totale du marché ou lors de la fixation du prix définitif d'un marché à prix provisoire.

3.1.1.4. Garantie de restitution de matériels, matières ou documents confiés au titulaire.

Pour l'exécution d'un marché, l'administration peut être amenée à confier au titulaire :

• des matériels à réparer ;

• des machines ou outillages ;

• des approvisionnements ;

• des documents techniques et des modèles.

En ce qui concerne la remise de machines ou outillages, deux situations peuvent se présenter :

• si le matériel remis est destiné à être utilisé dans le cadre de l'exécution du marché, l'obligation de conservation, d'entretien et d'emploi du matériel aux fins prévues par le marché, selon les dispositions des articles 16.3 du CCAG/MI et 12.2 du CCAG/FC s'analyse dans la mise à charge du titulaire des frais d'entretien courant et de remplacement des pièces défectueuses consécutives à l'usure normale. Ces frais, ainsi que ceux d'assurance, de gardiennage, etc., sont normalement inclus dans le montant du marché ;

• si le matériel est conservé par le titulaire après achèvement des prestations afin d'être utilisé pour l'exécution des marchés futurs, ce dernier n'assure que la responsabilité du dépositaire, c'est-à-dire qu'il ne répond que des détériorations survenues par son fait, les autres dommages pouvant être causés aux matériels étant à la charge de l'État ou couverts par une assurance si le marché le prévoit.

Les situations envisagées ci-dessus ne doivent pas être confondues avec la mise à la disposition du titulaire, dans un intérêt personnel, de matériels appartenant à l'État.

Dans ce cas l'industriel prend à sa charge tous les frais entraînés par l'utilisation des matériels en cause et est tenu de les restituer dans un état identique à celui dans lequel ils étaient au moment de la mise à disposition.

Une telle situation, si elle n'a pas été prévue dans le marché de constitution des outillages, ne peut résulter que d'un contrat de location passé par l'intermédiaire du service des domaines.

Pour garantir en fin d'exécution du marché la restitution des matériels, des outillages et de la partie des approvisionnements non consommés, le marché peut prévoir la constitution d'une garantie à première demande ou, si les deux parties en sont d'accord, d'une caution personnelle et solidaire.

En outre, le marché peut prévoir l'obligation pour le titulaire de faire assurer à ses frais en totalité ou en partie les machines, matériels, approvisionnements ou immeubles mis à la disposition par l'administration.

Le marché peut également comporter une disposition spéciale prévoyant la constitution d'une garantie à première demande ou, si les deux parties en sont d'accord, d'une caution personnelle et solidaire pour la restitution des documents techniques lorsque la valeur intrinsèque de ceux-ci le justifie.

3.1.1.5. Protection des informations communiquées aux titulaires de marchés.

Il est important d'éviter que les informations confiées au titulaire soient divulguées ou utilisées à d'autres fins que l'exécution du marché. Cette divulgation peut causer au service un préjudice bien plus considérable que la détérioration matérielle du document qui les contient.

Les sanctions contractuelles apparaissent en l'espèce de peu d'effet étant donné que l'infraction peut être commise postérieurement à la liquidation du marché et qu'une pénalité contractuelle constituerait une sanction dérisoire pour le titulaire comparée à l'intérêt économique de l'information qu'il désirerait s'approprier.

La protection efficace des informations techniques nécessite avant tout une prise de conscience par les services de l'intérêt qui s'attache à la détermination la plus précise du potentiel technique de l'État. Toute information technique résultant d'une recherche faite dans un service militaire doit être évaluée au plus tôt par le service qualifié, qui jugera du régime de protection à lui appliquer. S'il s'agit d'une information brevetable, il convient de déposer la demande de brevet dans les meilleurs délais, avant toute divulgation, même à un seul industriel. Si l'information est jugée non brevetable il importe de la concrétiser dans un document écrit et daté. La transmission de cette information devra également se faire par bordereau analytique aussi détaillé que possible, établi en deux exemplaires originaux, datés et signés, tant par le service que par le titulaire du marché.

Il est en effet essentiel que le service puisse établir de manière incontestable à quelle date l'information est née dans le service et à quelle date elle a été communiquée au titulaire. Cette précaution a pour but de permettre ultérieurement, soit la revendication de la propriété de l'invention si le titulaire entendait la faire breveter à son nom, soit l'exception de possession personnelle si l'administration était accusée de contrefaçon. Dans certains cas l'importance du préjudice subi pourra justifier l'action en revendication de la propriété du brevet ou l'action en violation du secret de fabrique.

Dans le même ordre d'idées, il est souhaitable d'attirer l'attention du titulaire sur le caractère confidentiel de certaines communications au moyen d'une clause très générale du genre de celle-ci :

« Ce document est confié au titulaire pour l'exécution du marché n° et devra être restitué dans les conditions fixées au contrat. Les informations qu'il contient ne peuvent être ni divulguées, ni utilisées à d'autres fins sans l'autorisation préalable de l'administration » ⁽⁴²⁾.

Dans le cas où l'information technique est le fruit d'une collaboration du titulaire et de l'administration, si son intérêt technique et son utilisation éventuelle dans un secteur non spécifiquement militaire le justifient, un accord contractuel devra être recherché pour les modalités d'utilisation par le titulaire de cette information.

De façon générale, toutes précautions doivent être prises par les personnes responsables de marchés pour que les renseignements scientifiques et techniques contenus dans les marchés et les documents et communications qui précèdent ou suivent leur passation ne puissent nuire à la sécurité de défense, en particulier s'ils sont saisis et traités par l'intermédiaire de banques de données.

3.1.1.6. Régime des garanties.

L'organisme apportant sa garantie doit figurer sur la liste des établissements de crédit agréés par le ministre de l'économie et des finances.

3.1.1.7.

Abrogé.

3.1.2. CONTRÔLE DE L'EXÉCUTION.

3.1.2.1. Contrôle technique.

3.1.2.1.1. Généralités.

Les cahiers des charges ⁽⁴³⁾ attribuent à l'administration le droit d'assurer le contrôle technique de l'exécution du marché par le titulaire et ses sous-traitants. L'exercice de ce contrôle ne limite pas le droit de l'administration de refuser les prestations reconnues défectueuses au moment de la réception.

Il est cependant tout à fait souhaitable, s'il s'agit de fournitures commerciales ou lorsque la valeur d'un contrôle interne de fabrication a été reconnue par l'administration, de laisser au titulaire la responsabilité entière de la fabrication.

3.1.2.2. Contrôle de coût de revient.

3.1.2.2.1. Fondement du droit de contrôle du coût de revient.

Dans le cas où l'analyse de coût précontractuelle (cfArticle 47 supra) ne permet pas de dégager un prix acceptable sans risque excessif pour les deux parties, l'administration peut subordonner la fixation du prix du marché à l'exécution d'un contrôle de coût de revient postérieur à la passation du marché. Ce droit de contrôle peut avoir un fondement légal ou réglementaire : article 54 de la loi de finances pour 1963 repris par l'article 223 du code ou réglementation de la fabrication des matériels de guerre. Dans les autres cas, le droit de l'administration résulte des stipulations contractuelles. En tout état de cause, l'exercice effectif de ce contrôle implique que le marché ait explicité les obligations du titulaire de telle manière que la méthode de détermination du coût de revient ne donne pas lieu à contestation.

Indépendamment du cas où la fixation du prix est subordonnée à l'exécution d'une enquête, l'article 223 du CMP permet également à l'administration de demander des informations sur les coûts de revient, qui peuvent être utiles comme éléments d'information pour des marchés ultérieurs.

3.1.2.2.2. Modalités de contrôle.

Les modalités de contrôle doivent être adaptées à chaque cas particulier, le marché fixant notamment la période d'exécution de ce contrôle et son étendue. En effet, le contrôle peut concerner soit une tranche de fabrication, soit la totalité du marché. Il peut porter soit sur les éléments directs (temps de main-d'œuvre, coût des matières), soit sur la valorisation de ces éléments (taux horaires, coefficient de frais), soit sur l'ensemble de ces éléments de coût.

Dans certains cas, les obligations du titulaire pourront être limitées à la production d'un état de prix de revient dont l'administration vérifie certains éléments par sondage.

3.1.2.2.3. Services d'enquêtes de coût de revient.

L'organisation et la compétence des services d'enquête de coût de revient sont déterminées par la délégation générale pour l'armement en accord avec le contrôle général des armées.

En cas de besoin d'enquête, les services doivent s'adresser :

• à la délégation générale pour l'armement (« mission prix et marchés »), avec copie pour information au contrôle général des armées, s'il s'agit d'entreprises relevant du service d'enquête de coût de la délégation générale pour l'armement ⁽⁴⁴⁾ ;

• au contrôle général des armées, s'il s'agit d'autres entreprises.

En aucun cas un organisme acheteur placé sous l'autorité du ministre de la défense ne peut adresser directement une demande d'enquête de coût de revient à un service relevant d'un autre ministère.

3.1.2.2.4. Utilisation des conclusions de l'enquête de coût de revient.

Les conclusions de l'enquête de coût de revient sont communiquées à la personne responsable du marché. Si le ou les contrats passés avec le titulaire prévoient la substitution du prix résultant de l'enquête au prix provisoire inscrit au marché, un avenant est présenté à la signature du titulaire. Ce cas doit être distingué de celui où la fixation du prix définitif procède de données indépendantes de l'exécution du marché en cause (ex. : publication des taux horaires ou éléments généraux de coût). Dans ce cas, un avenant est également nécessaire, sauf si le marché prévoit le mode de fixation du prix définitif de manière très précise. A défaut de l'accord du titulaire, le prix définitif est fixé par décision ministérielle prise par le directeur du service en vertu de la délégation qu'il détient du ministre. Si la liquidation du marché sur la base du prix définitif fait apparaître que le titulaire est débiteur envers l'État, l'administration émet un ordre de versement et doit exiger, sauf si le marché a prévu une retenue de garantie, la constitution d'une garantie à première demande ou, si les deux parties en sont d'accord, d'une caution personnelle et solidaire.

Le résultat de l'enquête peut également être utilisé par la personne responsable du marché pour la détermination du prix des marchés ultérieurs.

3.1.2.3. Réception.

3.1.2.3.1. Vérifications et réception des fournitures.

La réception (l'admission pour les marchés de fournitures courantes et de services) est l'opération par laquelle l'administration ayant constaté que les prestations sont conformes aux stipulations contractuelles en transfère la propriété à l'État. La réception est toutefois à distinguer du fait générateur de la TVA qui est la livraison pour les fournitures et l'encaissement ou le débit pour les études selon l'option choisie par le titulaire.

Il peut arriver toutefois que le transfert de propriété soit dissocié de la réception.

Le fait de prévoir au marché (disposition facultative) que le versement d'acomptes entraîne transfert de propriété à l'État des approvisionnements, travaux et fournitures élémentaires et produits intermédiaires correspondant à ces acomptes peut constituer une garantie pour l'administration dans le cadre du paiement direct des sous-traitants. Cette disposition doit même être utilisée systématiquement en cas de passation de marché à une entreprise en difficulté.

Toutefois dans les marchés de travaux, le maître de l'ouvrage devenant propriétaire de l'ouvrage au fur et à mesure de sa construction, il ne devient propriétaire des matériaux, même en cas de paiement d'acompte sur approvisionnement correspondant, que lorsque ceux-ci sont incorporés dans l'ouvrage (art. 551 du code civil).

Le transfert de propriété ayant pour effet de transférer du vendeur à l'acheteur les risques concernant la fourniture, il peut arriver que certains titulaires, dans le cas où la réception a lieu dans les magasins de l'administration, demandent que le transfert de propriété soit dissocié de la réception et prononcé avant le départ de la fourniture de l'usine afin qu'ils soient déchargés des risques du transport.

Il pourra exceptionnellement être donné satisfaction à une telle demande par l'insertion dans le cahier des clauses administratives particulières d'une clause modifiant le moment du transfert de propriété.

Une telle clause ne devra en aucun cas revêtir un caractère permanent pour tous les marchés d'un même fournisseur ou les marchés relatifs à une branche d'activité déterminée.

En règle générale, la réception est précédée d'une vérification qualitative et quantitative.

Les modalités fixées par le marché doivent être conformes aux dispositions réglementaires relatives à la comptabilité des matériels militaires et aux instructions particulières à chaque service.

Les organismes ou autorités chargés des opérations de vérification ou de réception doivent opérer dans les plus brefs délais à partir de la présentation des fournitures ou de leur arrivée au magasin. La décision de l'administration est notifiée au titulaire dès qu'elle est prise. Il est souligné que, sauf dérogation figurant au marché, l'absence de notification dans les délais contractuels vaut réception des prestations et fait courir le fait de mandatement. La réception ouvre droit au paiement du solde.

3.1.3. EXTINCTION DES OBLIGATIONS.

3.1.3.1. Libération des sûretés.

La retenue de garantie est remboursée, dans le mois qui suit l'expiration du délai de garantie, et la caution ou la garantie à première demande sont automatiquement libérées si, avant l'expiration du délai de garantie, l'administration n'a pas fait connaître, par lettre recommandée au titulaire ou à l'établissement ayant accordé sa caution ou sa garantie à première demande, que le marché n'a pas été correctement exécuté.

Toutefois, dans le cas des marchés de travaux, si le cahier des charges prévoit un délai de garantie à compter de la réception des travaux pendant lequel l'entrepreneur est tenu à une obligation de parfait achèvement, la mainlevée des sûretés n'est prononcée qu'à l'expiration de ce délai.

3.1.3.2. Obligations subsistant après exécution du marché.

Dans certains cas, après exécution de l'objet du marché, le titulaire peut être tenu à certaines obligations sans que l'administration en tire prétexte pour retarder la mainlevée des sûretés ; on citera notamment :

• la garantie décennale ou biennale en matière de marchés de travaux ;

• la garantie technique qui impose au titulaire de procéder à la remise en état du matériel reconnu défectueux après sa mise en service ;

• le service après-vente lorsque le titulaire s'est engagé à assurer, pendant un certain délai après la notification du marché, la fourniture de la documentation et des pièces de rechange ou les réparations ;

• la garantie que doit apporter le titulaire à l'égard des revendications des tiers en matière de propriété industrielle et les obligations qui lui incombent en vertu des dispositions du chapitre VII du CCAG/MI ou du CCAG/PI ;

• le paiement de redevances pour l'exploitation commerciale d'études dans les conditions indiquées à l'article suivant, ou l'utilisation d'outillages financés par l'État ;

• l'engagement d'exécuter, dans des conditions de prix et de délai fixées par avance, des commandes de matériel que l'administration se réserve de notifier ultérieurement.

Pour éviter toute contestation ultérieure, il est indispensable que le marché précise de manière détaillée le contenu des obligations du titulaire, la procédure de mise en vigueur de ces obligations et les sanctions applicables (indemnité forfaitaire de dédit par exemple) en cas de défaillance.

3.1.3.3. Redevances pour l'exploitation commerciale d'études financées par l'État. (45)

Les marchés d'études faisant référence au chapitre VII du CCAG/MI ou à l'option C du CCAG/PI mettent à la charge du titulaire l'obligation de verser des redevances à l'État en cas d'exploitation commerciale du résultat de l'étude.

Il appartient au titulaire de recenser les redevances, et de les recouvrer auprès de ses sous-traitants pour la part qui leur incombe.

En ce qui concerne le taux, le service peut accepter d'abaisser le taux prévu au marché par application d'un « coefficient de dérivation » pour tenir compte de frais spéciaux de modification ou d'adaptation engagés par l'industriel sur ses fonds propres en fonction des besoins particuliers des clients à l'exportation. De même pour les marchés de la DGA on peut admettre d'exonérer partiellement pour tenir compte de la participation de l'industriel au financement de l'étude.

Lorsque l'industriel doit, outre les redevances d'étude, des redevances pour utilisation d'outillages appartenant à l'État ou de contrôle du SIAR, il ne faut pas fixer un taux global mais un taux distinct pour chaque redevance. Ces diverses redevances obéissent, en effet, à des règles différentes (par exemple quant au plafonnement).

Si un industriel a reçu, à un titre quelconque, des avances de l'État pour développer et fabriquer un matériel, les conditions qu'il a acceptées pour le remboursement de ces avances sont indépendantes de l'application des règles relatives au paiement de redevances d'études et ne peuvent pas servir à justifier des atténuations ou des exemptions de paiement de ces redevances d'études.

3.2. MODIFICATIONS DES CONDITIONS INITIALES D'EXÉCUTION.

3.2.1. MODIFICATIONS PRÉVUES PAR LES STIPULATIONS CONTRACTUELLES.

3.2.1.1. Quantité.

Pour les fournitures courantes et industrielles commandées par marché à quantités fixes, la quantité livrée à l'administration doit correspondre exactement à la quantité inscrite au marché, sauf si le cahier des clauses administratives particulières a prévu une tolérance en plus ou en moins pour éviter de laisser au titulaire une faible quantité de produits excédentaires ou ne pas l'obliger à relancer une fabrication de quelques articles.

Pour les travaux, l'incidence financière de la variation de la quantité réellement exécutée par rapport aux quantités inscrites au marché est réglée par le cahier des charges ⁽⁴⁶⁾.

3.2.1.2. Durée.

Certains marchés, dits à tacite reconduction, conclus pour une période de durée fixe, prévoient qu'à l'issue de chaque période, généralement annuelle, l'exécution du marché est poursuivie pour une nouvelle période, sauf si l'un des contractants fait connaître, en respectant certaines conditions de forme et de délai de préavis, sa volonté de dénoncer ledit marché.

Cette formule supprime la nécessité de la rédaction d'un nouveau marché, mais présente le risque pour l'administration de poursuivre l'exécution d'un marché alors que l'évolution du besoin à satisfaire ou de la concurrence ne le justifie plus. C'est pourquoi l'article 205 du code impose à la personne responsable du marché de prendre par écrit la décision de reconduire ou non le marché. Il va de soi que cette décision doit être prise avant l'expiration du délai de préavis de dénonciation prévu par le marché. L'article 45 bis du code précise que les décisions de reconduire, ou de poursuivre, de même que les avenants, ne peuvent bouleverser l'économie du marché ni en changer l'objet. Et l'article 202 du code prévoit que les décisions de reconduire sont soumises aux mêmes contrôles internes au ministère que les marchés et avenants.

3.2.1.3. Prix.

Le prix de règlement des prestations effectuées diffère du prix initial dès lors qu'il s'agit d'un marché à prix actualisable (et que la date de notification ou de l'ordre de commencer les travaux est postérieure de plus de trois mois à la date d'établissement du prix initial), d'un marché à prix révisable ou ajustable. Il en va de même en cas d'utilisation de prix provisoires selon les dispositions de l'article 80 du CMP. Les stipulations contractuelles doivent définir de manière très précise les conditions de détermination du prix de règlement en tenant compte des directives données plus haut.

3.2.2. MODIFICATIONS NON RÉGLÉES PAR LES STIPULATIONS CONTRACTUELLES (47)

3.2.2.1. Généralités.

Les modifications qu'il apparaît nécessaire d'apporter aux dispositions contractuelles peuvent affecter les caractéristiques de l'un des contractants ou viser des clauses d'obligations réciproques.

3.2.2.2. Modifications de la situation des contractants.

3.2.2.2.1. Changements dans la situation du titulaire n'affectant pas sa forme ou sa capacité juridique.

Les CCAG (art. 2.2) prévoient que tout titulaire doit notifier immédiatement à la personne responsable du marché les modifications survenant après la notification du marché concernant :

• les personnes ayant le pouvoir d'engager la société ;

• la forme de la société ;

• la raison sociale et l'adresse du siège ;

• le capital social,

  et plus généralement toutes les modifications importantes du fonctionnement de la société.

Dès lors que ces modifications respectent les dispositions légales ou réglementaires ⁽⁴⁸⁾ elles s'imposent à l'administration et leur prise en considération ne nécessite pas la passation d'un avenant. Toutefois, si la personne responsable du marché estime que la modification survenue diminue la capacité du titulaire à exécuter le marché (réduction du capital social par exemple), il y aura lieu de s'efforcer d'obtenir la constitution d'une garantie à première demande ou, si les deux parties en sont d'accord, d'une caution personnelle et solidaire.

Si, par suite de modifications portées à la connaissance de l'administration, les renseignements prévus aux 2°, 3°, 4°, 5° et 6° de l'article 50 du code sont reconnus inexacts, l'administration peut appliquer les sanctions prévues à l'article 42 du code.

3.2.2.2.2. Modifications dans la capacité du titulaire.

  80.1. Cas général.

Les conditions dans lesquelles l'exécution d'un marché peut être poursuivie en cas de décès, incapacité civile, liquidation des biens du titulaire sont précisées par les cahiers de charges ⁽⁴⁹⁾.

Si l'exécution du marché est poursuivie par la même personne morale il n'y a pas lieu d'établir un avenant même s'il y a changement de personnes habilitées à engager la société, changement de compte financier ou modification de dénomination sociale. Dans ce cas il suffit d'informer des modifications l'agent comptable par un certificat administratif établi par la personne responsable du marché.

Les précisions suivantes sont apportées dans le cas de la poursuite d'exécution du marché après jugement d'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

En cas de redressement judiciaire (Article 88infra) est instaurée une période d'observation pendant laquelle la poursuite de l'exploitation est de principe. Cependant seul l'administrateur nommé par le tribunal a la faculté d'exiger l'exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant.

En cas de jugement du tribunal arrêtant un plan de redressement impliquant cession de l'entreprise, il convient de se référer au contenu du jugement qui doit déterminer les contrats nécessaires au maintien de l'activité. Il appartient alors à la personne responsable d'établir un avenant de transfert en s'efforçant d'obtenir, sauf sujétions particulières imposées par le tribunal, l'achèvement des marchés en cours aux conditions initiales de prix, de délai et de quantités.

En cas de liquidation judiciaire la poursuite de l'activité de l'entreprise ne peut être qu'exceptionnellement autorisée par le tribunal et pour une période ne pouvant dépasser trois mois.

Dans tous les cas lorsque l'activité est poursuivie par la personne objet d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires, les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture et corrélatives aux engagements pris par l'administrateur en vue de l'achèvement des marchés sont intégralement recouvrables à leur échéance. L'État cocontractant bénéficie donc d'un droit de priorité remplaçant l'ancienne notion de créancier de la masse.

En attendant que soit prise la décision de poursuivre l'exécution du marché les créances résultant du marché doivent demeurer dans la déclaration de créances.

La déclaration de créances doit être annulée dès signature par l'administrateur de l'acte permettant la poursuite du marché sous deux réserves :

• si la poursuite du marché n'est consentie que contre un supplément de prix la charge ainsi créée constitue une créance qu'il convient de déclarer ;

• lorsque l'exécution du marché se poursuit sans que l'administrateur se soit engagé par écrit, il convient à titre conservatoire de maintenir la déclaration des créances jusqu'à l'achèvement du contrat ou l'expiration du délai de garantie.

  80.2. Cas de liquidation judiciaire du mandataire d'un groupement d'entreprises conjointes.

  80.2.1. La défaillance d'un entrepreneur, même s'agissant du mandataire, n'entraîne pas la résiliation de l'ensemble du marché, mais de la seule partie ou du seul lot confié au défaillant, sauf maintien de l'activité [art. 153 et 153.1 de la loi n^o 85-98 du 25 janvier 1985 (n.i. BO ; JO du 26, p. 1097) modifiée par la loi n^o 94-475 du 10 juin 1994 (n.i. BO ; JO du 11, p. 8440) ; le marché étant conclu avec des entrepreneurs groupés conjoints, les cotraitants, les autres cotraitants, non défaillants, restent donc liés contractuellement.

  80.2.2. Les principales solutions permettant la poursuite du marché, dans le cas particulier de la mise en liquidation judiciaire de l'entreprise mandataire, sont les suivantes :

• le remplacement du mandataire par avenant si l'entrepreneur défaillant (ou son représentant) peut signer l'avenant, en cas de cession du marché à un repreneur décidée par le tribunal de commerce et à condition que l'un des cotraitants accepte de remplacer le mandataire défaillant aux conditions du marché ;

• si ce remplacement échoue, la résiliation partielle du marché pour le lot principal ⁽⁵⁰⁾, permettant de poursuivre quelque temps le chantier et de rémunérer les prestations des cotraitants ;

  • soit en passant un avenant au marché, confiant aux cotraitants initiaux la totalité du marché aux mêmes conditions, lot principal excepté, sous réserve que les cotraitants désignent parmi eux un nouveau mandataire ;

  • soit en passant un nouveau marché avec les entrepreneurs groupés conjoints, c'est-à-dire les cotraitants initiaux pour les lots accessoires aux conditions du marché initial, et le ou les nouveaux entrepreneurs retenus à l'issue d'une mise en compétition ou d'un appel d'offres pour le lot principal de l'ancien mandataire ⁽⁵¹⁾.

  • soit en passant des marchés séparés, avec ceux des cotraitants acceptant de poursuivre les prestations aux conditions du marché initial, et de nouveaux marchés, avec les nouveaux cotraitants retenus après appel d'offres pour les lots restants non repris aux conditions initiales (52).

  80.2.3. La résiliation de l'ensemble du marché ne devrait en tout état de cause intervenir qu'après épuisement de toutes les possibilités réglementaires de poursuite du marché, à l'issue d'une concertation avec l'ensemble des cotraitants.

3.2.2.2.3. Modification de la situation juridique du titulaire.

La modification de la forme juridique d'une société (SARL se transformant en société anonyme, par exemple) ne nécessite pas la passation d'un avenant s'il n'y a pas création d'une nouvelle personne morale.

Par contre, tous les cas de fusion, scissions, absorption, qui entraînent transfert de responsabilité juridique de l'exécution du marché, nécessitent la passation d'un avenant. A cette occasion, la personne responsable du marché doit, avant de signer l'avenant, s'assurer que ce transfert ne présente aucun risque pour l'État, tant en ce qui concerne le prix de règlement du marché que sa bonne exécution. Lorsque plusieurs marchés sont passés par un service avec la même société, les modifications donnent lieu à la passation d'un avenant collectif, qui peut être unique, respectant alors les règles de compétence de signature et de contrôle afférentes au marché transféré de montant le plus élevé.

3.2.2.2.4. Changements concernant l'administration.

Des modifications de l'organisation administrative peuvent affecter l'exécution du marché : par exemple, changement d'ordonnateur ou de comptable assignataire. Dans ce cas, la modification doit être notifiée au titulaire ainsi qu'à tous les organismes concernés par l'exécution du marché sans qu'il soit nécessaire de passer un avenant.

3.2.2.3. Modification d'une clause d'obligations réciproques.

3.2.2.3.1. Généralités.

Lorsque la modification des conditions d'exécution du marché concerne une clause d'obligations réciproques, cette clause contractuelle doit être modifiée d'un commun accord constaté par avenant. A défaut d'accord, la situation est réglée par décision ministérielle contre laquelle le titulaire peut exercer les recours de droit.

Les dispositions de l'article 8 de la loi 95-127 du 08 février 1995 [JO du 9, p. 2186], ont complété la loi n^o 93-122 du 29 janvier 1993 (BOC, p. 1416 ; JO du 30, p. 1588) relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques. Selon ces dispositions, tout projet d'avenant à un marché de travaux, de fournitures ou de services, ou de décision de poursuivre les travaux au-delà de leur « masse initiale » (art. 15 du CCAG/travaux), entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 p. 100 est soumis pour avis à la commission d'appel d'offres.

Dans ce cas, la note-circulaire n^o 67/DEF/CGA/SP/CRM du 19 avril 1995 (n.i. BO) recommande aux services de faire établir un avis écrit et motivé par la commission d'appel d'offres, destiné à accompagner le dossier de l'avenant transmis aux autorités de contrôle.

3.2.2.3.2. Augmentation du volume de la prestation.

En cas d'augmentation imprévue des besoins à satisfaire, le service peut estimer que la meilleure solution consiste à modifier, par avenant, la quantité prévue dans un marché en cours d'exécution. Il convient cependant d'éviter le bouleversement de l'économie du contrat, l'avenant devant conserver un caractère accessoire par rapport au marché initial, afin de ne pas fausser le jeu de la concurrence (art. 45 bis du code).

Si le marché a été passé sur appel d'offres ou négocié après mise en compétition, toute augmentation importante des quantités à exécuter devra entraîner un nouvel appel à la concurrence et donc un nouveau marché.

Il en est de même si le marché a été négocié sans mise en compétition, et si les raisons qui interdisaient la mise en compétition ont cessé d'être valables.

Si le service estime cependant devoir modifier le marché par avenant, le rapport de présentation devra clairement exposer les raisons du choix de cette procédure.

3.2.2.3.3. Modification de l'objet du marché ou de la nature des prestations.

(Modifié : 1^er Mod.)

La substitution par avenant à l'objet du marché d'un autre objet, ou l'addition par avenant à cet objet d'autres prestations qui n'en constitueraient pas l'accessoire ou le complément, sont interdites (cf. Art. 45 bis du code).

La modification de la nature des fournitures et travaux est soumise à la règle indiquée à l'article 83 et en outre, aux dispositions ci-après :

• pour les marchés de travaux, les conditions dans lesquelles les modifications sont prescrites et exécutées sont précisées dans le cahier des charges ⁽⁵²⁾ ;

• pour les marchés industriels ⁽⁵³⁾, la poursuite de leur exécution après modification de la nature des prestations est subordonnée, soit à la conclusion d'un avenant ou d'un acte spécial, soit à une décision de poursuivre prise par la personne responsable. En cas de modification et sauf cas d'urgence strictement appréciée, la conclusion d'un accord sur les prix et les délais préalablement à la notification de l'exécution de la modification, doit être la solution normale.

Pour les marchés dont l'exécution est subordonnée à la passation de bons de commande, la modification dans les limites définies au marché de l'importance ou du rythme des commandes, de même que du contenu détaillé de prestations non répétitives dont le cahier des clauses particulières a défini la nature, peut être prescrite au titulaire par un bon de commande, ou par un modificatif à bon de commande en cours, signé par l'autorité qui a signé le marché ou par toute autre personne déjà désignée à cet effet dans le marché.

Pour les marchés à quantités fixes, s'il existe une provision pour modification, la modification est prescrite par un ordre de service, et s'il n'existe aucune provision, ou si le montant de la provision a été atteint, la modification donne lieu, soit à un avenant préalable, soit, à condition que le contrat le stipule et que le service le dispose de la couverture financière nécessaire, à un ordre de service à régulariser par un avenant dans un délai de six mois à compter de sa notification.

3.2.2.3.4. Délai (14)

(Modifié : 1^er mod)

  86.1. Cas justifiant l'octroi de prolongation de délais d'exécution ou de sursis de livraison.

Les articles 25 du CCAG des marchés industriels, 10 du CCAG des fournitures courantes et 15 du CCAG des prestations intellectuelles définissent les cas dans lesquels peuvent être accordés des prolongations de délai d'exécution ou des sursis de livraison.

Il est rappelé que le titulaire a l'obligation de signaler les causes de retard dans le délai de dix jours (fournitures courantes) ou d'un mois (marchés industriels et de prestations intellectuelles) à compter de la date à laquelle il est mis obstacle à l'exécution du marché et qu'il formule en même temps la demande de prolongation du délai d'exécution ou de sursis de livraison.

La demande doit être immédiatement instruite par l'administration et une réponse est adressée au titulaire, dans un délai de deux mois pour les marchés industriels, et d'un mois pour les marchés de prestations intellectuelles.

En matière de sursis de livraison si les justifications présentées par le titulaire, dûment vérifiées par le service, sont reconnues valables, le sursis peut être accordé. Dans le cas contraire le sursis est rejeté et les mêmes arguments ne pourront par être repris ultérieurement pour justifier une exonération de pénalités.

Toutefois, le service pourra réexaminer l'affaire dans le cas où sa première décision apparaîtrait mal fondée, soit qu'elle résulte d'une erreur commise dans l'appréciation de l'origine des retards, soit qu'elle résulte d'une mauvaise évaluation des conséquences des difficultés sur l'importance du retard ayant conduit à accorder un sursis insuffisant.

Dans cette hypothèse qui devrait, en tout état de cause, demeurer exceptionnelle, le service doit expliciter les raisons de son changement d'attitude.

La pratique de certains services, consistant à attendre la fin de l'exécution du marché pour accorder une exonération de pénalités plutôt qu'un sursis de livraison, doit être abandonnée.

Sans doute le service espère-t-il, en ne répondant pas à la demande de sursis qui lui est présentée, faire pression sur son cocontractant pour l'inciter à tenter de rattraper son retard, mais ce procédé présente le double inconvénient de fausser des relations contractuelles qui devraient être exemptes d'arrière-pensées et de pressions plus ou moins légitimes, et de retarder de façon souvent fort importante le règlement définitif des marchés.

En matière de marchés de travaux, l'article 19.2 du CCAG/marchés de travaux prévoit les cas où une prolongation des délais d'exécution peut être accordée. Il est précisé qu'il convient de distinguer :

• a).  Les intempéries normalement prévisibles qui, tout en interrompant les travaux et en donnant donc lieu à prolongation de délai, ne sont pas susceptibles de donner lieu à indemnité au titre de la théorie des sujétions techniques imprévues.

  Pour cette catégorie de phénomènes météorologiques normaux compte tenu de la localisation géographique et de la saison d'exécution des travaux, le marché peut prévoir soit que le délai contractuel est prolongé du nombre de jours constatés d'intempéries, soit que le délai contractuel comporte un nombre forfaitaire de jours d'intempéries auquel cas le délai n'est éventuellement prolongé que de la différence entre le nombre de jours réels et le nombre de jours forfaitaires inclus dans le délai d'origine.

• b).  Les phénomènes naturels qui n'étaient pas normalement prévisibles compte tenu du lieu et de la saison d'exécution des travaux, et qui ont conduit l'entreprise à prendre des mesures exceptionnelles.

  Dans ce cas si l'entrepreneur est en mesure de justifier un préjudice subi, une indemnisation peut être admise au-delà de la simple prolongation du délai d'exécution.

  86.2. Eléments à prendre en considération pour justifier les décisions.

  86.2.1. Prolongation de délai d'exécution des marchés autres que de travaux.

Une prolongation de délai d'exécution peut être accordée par la personne responsable du marché lorsqu'une cause n'engageant pas la responsabilité du titulaire fait obstacle à l'exécution du marché dans le délai contractuel ; il en est notamment ainsi dans les deux cas prévus par le CCAG : la force majeure qui doit être interprétée strictement et le fait de l'administration. Il est rappelé qu'il y a force majeure si l'exécution du marché dans les délais est rendue impossible et non pas seulement plus difficile ou plus onéreuse du fait d'un événement imprévisible et extérieur au titulaire.

En cas d'utilisation du CCAG des prestations intellectuelles la notion de prolongation de délais doit être interprétée de façon plus large puisque incluant la notion de sursis de livraison telle que définie ci-après.

  86.2.2. Sursis de livraison.

Le CCAG marchés industriels prévoit deux cas possibles d'octroi de sursis de livraison : une cause qui n'est pas le fait du titulaire, ou des difficultés exceptionnelles dans la mise au point d'un appareil nouveau ou dans l'exécution d'une fabrication nouvelle.

Le premier de ces cas peut concerner les difficultés d'approvisionnement en matières premières ou en composants, rencontrées par le titulaire, à condition que la preuve soit faite qu'elles aient été imprévisibles au moment de la conclusion du marché. En effet, l'existence de retards provenant de sous-traitants ne suffit pas à justifier un sursis de livraison, car le titulaire est responsable de leur choix. Il n'en irait autrement qu'en cas de sous-traitant imposé par l'administration ou, plus généralement, de sous-traitant sur lequel le titulaire ne dispose d'aucun moyen de pression pour faire respecter les délais.

Pour l'appréciation de l'existence du second cas, il faut tenir compte uniquement des difficultés d'une ampleur qui était imprévisible lors de la conclusion du contrat. Dans les marchés portant sur une fabrication nouvelle, il est normal, en effet, qu'apparaissent certains aléas, et la marge bénéficiaire du titulaire est plus élevée qu'en cas de fabrication stabilisée de façon à en tenir compte. Dès lors, il est équitable que si des difficultés surviennent, le fournisseur fasse les frais des mesures nécessaires pour les surmonter et supporte les éventuelles pénalités pour retard. Ce n'est que dans le cas où les aléas dépassent ce qui avait été prévu au moment de la détermination de la marge, que l'octroi du sursis serait justifié ; la charge de la preuve appartient alors au fournisseur.

Si le délai contractuel correspond à un besoin impératif de l'administration, aucun sursis ne peut en principe être accordé ; mais, inversement, l'absence de gêne pour l'administration n'est pas une raison qui puisse justifier à elle seule l'octroi d'un sursis.

En présence d'une demande de sursis, le service doit donc vérifier d'abord la validité du motif invoqué et ensuite l'estimation de la durée du retard qui en résulte.

  86.3. Compétence d'octroi des prolongations de délai d'exécution et des sursis de livraison.

  86.3.1. Prolongation de délai.

Le pouvoir d'octroyer des prolongations de délai est limité à deux cents jours pour les personnes responsables dirigeant un service extérieur et ayant une compétence limitée en matière de montant de marché.

Au-delà de cette limite, la décision incombe au directeur central dont relève le service considéré.

Lorsqu'une personne responsable des marchés dirigeant un service extérieur dispose d'une compétence illimitée en matière de montant de marché, elle dispose du pouvoir d'octroyer des prolongations de délai au-delà de deux cents jours.

  86.3.2. Sursis de livraison.

Le pouvoir d'octroyer du ou des sursis de livraison successivement accordés par lots de livraison est limitée à deux cents jours pour les personnes responsables dirigeant un service extérieur et ayant une compétence limitée en matière de montant de marché.

Au-delà de cette limite, la décision incombe au directeur central dont relève le service considéré.

Lorsqu'une personne responsable des marchés dirigeant un service extérieur dispose d'une compétence illimitée en matière de montant de marché, elle dispose du pouvoir d'octroyer des sursis de livraison au-delà de deux cents jours.

Dans la limite de durée maximale ainsi fixée, les sursis peuvent être accordés en une ou plusieurs fois pour un lot de livraison donné.

Les directeurs régionaux du service de la qualité, outre la compétence normale qui leur est attribuée pour les marchés qu'ils ont signés, peuvent recevoir délégation de compétence pour l'octroi de sursis de livraison de la part des autorités ayant passé les marchés dont l'assurance qualité leur est confiée. Cette délégation doit être explicitement indiquée au marché.

Dans le cas où les directeurs régionaux du service de la qualité ne reçoivent pas cette délégation de compétence, leur avis est cependant obligatoirement demandé sur les demandes de sursis formulées par les titulaires de marchés dont ils assurent l'assurance qualité.

  86.3.3. Lorsque le directeur central est signataire et personne responsable du marché, il prononce les décisions en matière de prolongation de délais ou de sursis de livraison en cette qualité. Toutefois, il peut désigner pour le représenter, dans tout ou partie de ce domaine, le responsable dirigeant un service extérieur ou un organisme rattaché, à concurrence des limites de compétence imparties à celui-ci.

3.2.2.3.5. Prix.

Le prix est un élément essentiel de l'accord contractuel et ne peut, par conséquent, être modifié unilatéralement, l'administration doit donc refuser, en cours d'exécution du contrat, toute modification de prix ne résultant ni des clauses contractuelles de variation de prix, ni de dispositions légales ou réglementaires.

Toutefois, si certaines circonstances d'ordre économique entraînent un bouleversement de l'économie du contrat, le titulaire peut demander une indemnité d'imprévision à condition que ces circonstances aient été réellement imprévisibles au moment de la conclusion du marché, indépendantes de sa volonté et qu'elles se soient imposées à lui, enfin, qu'elles aient entraîné une perte en fin d'exécution du marché.

Les conditions dans lesquelles l'indemnité d'imprévision peut être allouée sont précisées par une circulaire du Premier ministre du 20 novembre 1974 (BOC, p. 2941) et par des textes visant à régler de manière forfaitaire des situations particulières. La circulaire du 20 novembre 1974 ne doit être appliquée que dans les cas qui sortent du champ d'application des circulaires particulières ou lorsque la cause du déséquilibre financier ne correspond pas aux hypothèses sur lesquelles se fondent ces circulaires.

L'indemnité est allouée par un avenant qui comporte une clause de renonciation du titulaire à tout recours contentieux fondé sur la théorie de l'imprévision.

Si l'événement imprévisible ayant bouleversé l'équilibre financier du contrat n'est pas de nature économique mais technique, il pourra être fait application de la théorie des sujétions techniques imprévues qui permet une indemnisation totale et non partielle de la perte subie. Cette théorie trouve ses applications les plus fréquentes dans les marchés de travaux.

Quelle que soit la cause des difficultés rencontrées par le titulaire, le fait que l'exécution du marché soit devenue plus onéreuse ne le dispense pas de son obligation de l'exécuter et ne saurait suffire à justifier sa résiliation.

3.2.2.3.6. Résiliation du marché.

  88.1. Mesures de prévention à la résiliation d'un marché passé avec des entrepreneurs groupés conjoints, en cas de défaillance du mandataire.

Une mesure préventive, offrant une meilleure alternative dans certains cas à la résiliation totale ou partielle d'un marché, consiste à trouver dans le groupement ou en dehors du groupement un entrepreneur à associer « solidairement » (au sens de l'article 2.31, 3e alinéa du CCAG/travaux) au mandataire défaillant. Toutefois, si cet entrepreneur est choisi en dehors du groupement, il doit obligatoirement avoir fait partie des sociétés admises à présenter une offre (conseil d'État, 9 décembre 1987, chambre d'agriculture des Deux-Sèvres).

Cette démarche peut être entreprise dès que la personne responsable du marché a connaissance de la mise en redressement judiciaire du mandataire, ou quand ce dernier donne des signes de défaillance, sans attendre sa mise en liquidation judiciaire éventuelle ; elle devrait toutefois s'effectuer avec l'accord du mandataire existant et de ses cotraitants.

En cas d'échec de cette démarche après concertation, il reste la possibilité de mettre en demeure le mandataire défaillant de se conformer à ses obligations en tant que représentant et coordonnateur des autres entrepreneurs ; si cette mise en demeure reste sans effet, la personne responsable du marché invite les entrepreneurs conjoints à désigner un autre mandataire, en application de l'article 49.7, 2e alinéa du CCAG/travaux.

  88.2. Résiliation du marché.

En dehors du cas où elle intervient à titre de sanction (cf. à ) la résiliation peut, conformément au cahier des charges, être prononcée soit à la demande du titulaire ou de ses ayants cause, soit d'office ⁽⁵⁴⁾.

En cas de force majeure rendant impossible l'exécution du marché le titulaire peut en demander la résiliation.

Pour les marchés de fournitures courantes, le décès ou l'incapacité civile n'entraîne résiliation que lorsque le marché avait été conclu en considération de la personnalité du titulaire.

La résiliation du marché est prononcée d'office :

• en cas de décès ou d'incapacité civile du titulaire d'un marché industriel ou de prestations de services lorsque la personne responsable n'accepte pas la continuation du marché pour les ayants droit ou le curateur ;

• en cas de liquidation judiciaire, si le tribunal n'a pas autorisé la poursuite de l'activité pour une durée maximale, fixée par décret en conseil d'État, prolongeable dans les conditions de l'article 153 de la loi 85-98 du 25 janvier 1985 (n.i. BO ; JO du 26), modifié par l'article 69 de la loi 94-475 du 10 juin 1994 (JO du 11, p. 8440).

En cas de jugement d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire il appartient à l'État cocontractant de déclarer ses créances dans un délai fixé par décret en conseil d'État. Selon l'article 53 de la loi du 25 janvier 1985 à défaut de déclaration dans ce délai les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et dividendes.

La déclaration de créances est un acte conservatoire, il en résulte que les créances déclarées peuvent être modifiées dans leur montant après liquidation des marchés.

La personne responsable doit également dès qu'elle a eu connaissance d'un jugement d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire mettre en demeure l'administrateur, ou le titulaire s'il n'a pas été dessaisi de sa compétence dans le cas d'une procédure simplifiée, d'exécuter les contrats en cours. Sauf délai particulier fixé par le juge commissaire la non-réponse de l'administrateur dans le délai d'un mois après mise en demeure vaut renonciation à l'exécution du contrat. Cette procédure s'impose à tous les marchés y compris ceux soumis au CCAG/PI, au CCAG/travaux et aux CCAG fournitures courantes qui ne prévoyaient pas jusqu'alors de mise en demeure.

Si l'administrateur ne s'est pas prononcé dans ce délai imparti ou s'il s'est prononcé pour la non-poursuite des marchés en cours, les services devront les résilier sans délai. Le décompte de liquidation constitue la déclaration définitive de créances annulant en tant que de besoin la déclaration provisoire.

Le décompte de liquidation établi conformément aux dispositions du CCAG devra comporter notamment au débit du titulaire le montant des sommes versées à titre d'avances et d'acomptes, le montant des pénalités encourues calculé jusqu'au jour de l'arrêt de l'exploitation de l'entreprise, et le montant du préjudice calculé notamment en prenant en compte le coût supplémentaire éventuel résultant de la passation d'un marché à un autre titulaire.

Au crédit du titulaire seront portées le cas échéant la valeur des fournitures réceptionnées ainsi que, dans la mesure où elles pourront être individualisées, celle des fournitures en cours d'exécution ou approvisionnées pour l'exécution du marché, pour un montant calculé sur la base du prix contractuel.

L'administration peut également résilier unilatéralement, par décision notifiée par lettre recommandée ou par voie administrative, tout marché, à toute époque de son exécution, soit en totalité, soit en partie sans avoir à justifier sa décision.

La décision de résiliation relève de la compétence de l'autorité signataire du marché.

Le décompte de liquidation, établi par l'administration, conformément aux stipulations du cahier des charges, fait l'objet d'un avenant ou à défaut d'accord d'une décision ministérielle prise par l'autorité qui a prononcé la résiliation.

  88.3. Mesures de préservation des droits des cotraitants non défaillants en cas de résiliation d'un marché passé avec des entrepreneurs groupés conjoints.

Lorsque la résiliation de l'ensemble d'un marché a dû être prononcée, les cotraitants conjoints non défaillants peuvent faire valoir leur droit à être indemnisés ⁽⁵⁵⁾, s'il y a lieu, du préjudice subi du fait de cette décision ; ils doivent dans ce cas présenter une demande écrite, dûment justifiée dans le délai réglementaire de quarante-cinq jours compté à partir de la notification du décompte général, en application de l'article 46-1, 3e alinéa du CCAG/travaux.

Une indemnité de dédit à verser aux cotraitants conjoints non défaillants, en cas de non-exécution de tranche conditionnelle lorsque le mandataire est défaillant, peut être prévue au marché, en application de l'article 11.8, 2e alinéa du CCAG/travaux.

Des conditions particulières aux cotraitants conjoints, concevables dans le cas de marchés très importants, applicables en cas de liquidation du mandataire et de résiliation du marché, peuvent être introduites dans les règlements de consultation ; elles devraient tenir compte notamment :

• de la nature des prestations, du niveau de spécialisation exigé des cotraitants et de la répartition du lotissement ; leur taux de dépendance à l'égard de l'État résultant de certains marchés (par exemple au-delà de 20 à 30 p. 100) pouvant justifier une indemnisation adaptée en cas de résiliation (art. 46.1 du CCAG) ;

• du secteur d'activité considéré, du tissu social et économique du marché local ; le paiement direct des entrepreneurs groupés conjoints (art. 11.92 du CCAG) permettant une certaine modulation du financement des entreprises.

Ces conditions ne peuvent toutefois pas faire l'objet de clauses-types et doivent être définies par les personnes responsables des marchés, qui seules connaissent précisément le poids de ces facteurs. Elles devraient en tout cas figurer dans les règlements de consultation, en précisant toute dérogation éventuelle au CCAG/travaux, afin de respecter le principe d'une stricte et obligatoire égalité des conditions de la mise en concurrence.

3.3. SANCTIONS APPLICABLES EN CAS D'EXÉCUTION NON CONFORME AUX CLAUSES CONTRACTUELLES.

3.3.1. Généralités.

Le titulaire d'un marché peut ne pas s'acquitter de ses obligations contractuelles, soit en raison d'une exécution défectueuse de la prestation, soit d'une exécution tardive, soit enfin d'un refus d'exécution.

Dans le premier cas, la prestation pourra être ajournée, admise avec réfaction ou rejetée dans les conditions fixées par les cahiers des charges ⁽⁵⁶⁾.

Dans le deuxième cas, il y a lieu d'appliquer au titulaire des pénalités pour retard.

Enfin, en cas de refus d'exécution ou en cas de manquements répétés à ses obligations, le titulaire peut être frappé de sanctions telles que la résiliation du marché et l'exclusion temporaire ou définitive des marchés passés par les services de la défense.

3.3.2. PENALITES POUR RETARD.

3.3.2.1. Fondement des pénalités pour retard.

(Modifié : 1^er mod.)

Les pénalités pour retard dont le décompte est obligatoire, constituent la sanction contractuelle de l'exécution tardive de ses obligations par le titulaire et sont fondées sur une évaluation forfaitaire du préjudice subi par l'administration du fait de ce retard. L'existence de clauses de pénalités dans un marché doit être considérée comme la règle générale, la simple référence au CCAG étant un fondement suffisant. Leur mise en vigueur ne nécessite ni mise en demeure préalable ni justification de la réalité du préjudice subi par l'administration. En sens contraire, l'existence de pénalités contractuelles fait obstacle à ce que le service invoque la gravité du préjudice réellement subi pour demander au titulaire une indemnisation supérieure au montant des pénalités contractuelles ⁽⁵⁷⁾.

3.3.2.2. Calcul du retard pénalisable (58)

La durée du retard pénalisable est égale au nombre de jours compris entre la date (exclue) fixée par le marché pour la livraison ou la présentation aux fins de vérification et la date (incluse) à laquelle la livraison a été réellement effectuée ou la présentation effectivement assurée.

Il ne doit pas être inséré dans les marchés de clause dérogeant à cette règle, notamment sous forme de franchise ou de plafonnement, sauf dans un cas particulier ; pour les marchés d'achat ou de location d'équipements de traitement de l'information, l'introduction d'une clause de plafonnement des pénalités pour retard est en effet possible, conformément aux recommandations de la commission spécialisée des marchés « informatique ».

Le marché peut prévoir un délai pour la présentation aux fins de vérification en usine et un délai pour la livraison. Dans ce cas, le retard pénalisable est égal à la somme des retards constatés pour chaque opération, compensation étant faite s'il y a lieu entre les avances et les retards constatés sur chacun de ces délais.

Les fournitures ajournées ou rejetées sont considérées comme non livrées. La date à prendre en considération pour savoir si le titulaire du marché a exécuté ses obligations dans les délais fixés par le contrat est celle à laquelle il a mis à la disposition de l'État, dans le lieu prévu par le marché, des fournitures répondant aux spécifications déterminées par le cahier des charges. Par conséquent, le délai qui lui est imparti pour présenter à nouveau des fournitures ajournées ne saurait être considéré comme un délai supplémentaire d'exécution, et le retard pénalisable est égal au nombre de jours séparant l'expiration du délai contractuel de livraison effective de la livraison de la fourniture reconnue satisfaisante.

Cependant, le délai compris entre la date à laquelle les fournitures sont mises à la disposition de l'administration et celle à laquelle, après avoir procédé aux opérations de vérification, elle notifie sa décision d'ajournement ou de rejet est compté pour nul.

Dans le calcul du retard pénalisable, seulement deux cas de déduction peuvent se présenter :

• la durée du retard pénalisable est diminuée de la durée totale des sursis accordés ;

• lorsque le cahier des clauses administratives particulières a prévu un délai maximum imparti à l'administration pour procéder à des essais, analyses ou à des opérations de vérification antérieurement à la livraison, il est fait également déduction du dépassement éventuel, par l'administration, du délai ainsi fixé.

C'est ainsi que ne saurait être déduite la durée des congés payés intervenus en dehors de la période contractuelle ; et si ces congés interviennent dans la période contractuelle, ils ne sont déductibles que si le contrat le prévoit.

3.3.2.3. Calcul de la valeur servant de base à la détermination des pénalités.

Les pénalités sont réglées :

• pour l'ensemble du marché, si celui-ci ne comporte qu'un seul lot de liquidation ;

• par lot de liquidation, si le marché prévoit plusieurs lots de liquidation.

Par lot de liquidation, il faut entendre une fraction des fournitures ou des travaux devant faire l'objet, après livraison, de formalité de réception, uniques ou non, comportant transfert de propriété et établissement de décomptes définitifs. Chaque lot de liquidation peut comporter une seule ou plusieurs livraisons échelonnées à effectuer à des dates fixées par le marché. Celles de ces livraisons qui ne constituent pas un lot de liquidation donnent lieu au paiement d'un simple acompte et ne donnent pas lieu à liquidation de pénalités.

La valeur servant de base à la détermination des pénalités afférentes à un lot de liquidation est le prix des fournitures ou travaux en retard. Lorsque le contrat prévoit pour un même lot de liquidation des livraisons échelonnées à des dates fixées, il y a lieu de calculer les pénalités afférentes à chacune de ces livraisons contractuelles et de totaliser ces pénalités partielles.

Par prix des prestations servant de base à la détermination du taux des pénalités, il faut entendre :

• pour les marchés à prix provisoire, le prix provisoire ;

• pour les autres marchés, le prix initial ou le prix de règlement selon le CCAG applicable ⁽⁵⁹⁾.

Deux situations peuvent se présenter en ce qui concerne l'application de la TVA :

• lorsque les pénalités sont fixées par le marché à une somme forfaitaire par jour de retard, leur déduction doit être effectuée sur le prix hors taxe, la TVA étant calculée sur le prix résiduel ;

• dans le cas le plus général où les pénalités sont fixées en pourcentage du marché, deux modes de calcul permettant d'arriver au même résultat en ce qui concerne le prix de règlement du marché toutes taxes comprises sont envisageables :

  • soit les pénalités calculées sur le prix HT sont déduites du prix taxable ;

  • soit les pénalités calculées sur le prix toutes taxes comprises sont déduites du prix toutes taxes comprises.

Dans ce dernier cas, si une variation du taux de la TVA intervient en cours d'exécution du marché, il convient d'effectuer le calcul en retenant le taux de TVA applicable au moment du paiement.

3.3.2.4. Les cas d'exonération de pénalités pour retard.

(Modifié : 1^er mod.)

A partir du moment où le titulaire a signalé en temps utile les difficultés qu'il rencontrait et si demande de prolongation de délai d'exécution ou de sursis de livraison a été immédiatement instruite, les décisions d'exonération de pénalités, intervenant en fin de marché, et qui ne pourraient être fondées que sur des considérations d'équité, doivent devenir exceptionnelles.

En effet, ces décisions d'exonération de pénalités sont considérées comme des renonciations de l'État à une créance. Ainsi, la personne responsable du marché qui renonce sans justifications solides aux peines encourues commet une infraction qui peut être sanctionnée par la cour de discipline budgétaire et financière.

Les exonérations de pénalités peuvent d'abord se fonder sur les mêmes causes que les prolongations de délai d'exécution ou de sursis de livraison, mais les raisons pour lesquelles un sursis de livraison n'a pas été accordé devront être indiquées par le service dans son avis. En principe aucune exonération de pénalités ne peut être accordée si l'industriel n'a pas en cours d'exécution du marché, demandé de prolongation de délai ou de sursis de livraison. Comme dans le cas du sursis de livraison, la durée de retard imputable aux causes retenues par le service devra être évaluée et l'exonération proposée correspondre aux pénalités afférentes à cette durée.

De façon très exceptionnelle, il pourra être tenu compte d'autres considérations d'équité ou d'opportunité, par exemple diligence du fournisseur pour surmonter les difficultés rencontrées, ponctualité habituelle des livraisons.

Si le principe doit donc être l'application des pénalités sans franchise ni plafonnement, il s'en déduit que leur taux doit être raisonnable, c'est-à-dire que le taux moyen indiqué par le CCAG ne doit être dépassé que lorsque le respect du délai revêt une importance particulière.

3.3.2.5. Compétence en matière d'exonération des pénalités pour retard.

(Modifié : 1^er mod.)

Tout retard est inscrit dès qu'il est constaté, à un état de décompte de pénalités ⁽⁶⁰⁾. En ce qui concerne les marchés de fournitures courantes le service n'a pas à poursuivre le recouvrement des pénalités dont le montant ne dépasse pas 1/250 du seuil fixé à l'article 123-1 du code des marchés publics lorsque le marché ne comporte qu'un seul délai.

Dans le cas où le marché comporte plusieurs délais, la règle précédente s'applique aux pénalités dont est assorti chacun des délais sans que le total des exonérations puisse excéder pour un même marché le 1/100 du seuil défini ci-dessus.

En ce qui concerne les marchés industriels ou de prestations intellectuelles, le titulaire est exonéré des pénalités dont le montant ne dépasse par le 1/200 du seuil fixé ci-dessus.

Lorsque le décompte des pénalités afférentes à un lot de liquidation est arrêté, le titulaire est informé des retenues qui lui sont infligées par la communication de l'état de décompte des pénalités, accompagné d'une feuille de propositions disponible.

Le titulaire dispose d'un délai de trente jours pour présenter ses observations à l'autorité qui a notifié le décompte. Cette autorité doit être désignée dans le marché ou un document annexe. Passé ce délai, le titulaire est réputé avoir accepté les pénalités.

Si le titulaire présente des observations et demande l'exonération totale ou partielle des pénalités encourues, sa demande est instruite par le service chargé du suivi du contrat.

Lorsque le directeur central est signataire et personne responsable du marché, il prononce les décisions de l'espèce en cette qualité. Toutefois, il peut désigner pour le représenter, dans tout ou partie de ce domaine, le responsable dirigeant un service extérieur ou un organisme rattaché, à concurrence des limites de compétence imparties à celui-ci.

Lorsque la personne responsable du marché est une autorité dirigeant un service extérieur, il convient de distinguer selon que ladite autorité a une compétence illimitée ou une compétence limitée à x ASF.

Si elle a une compétence limitée, elle peut prononcer une exonération n'excédant pas la double limite suivante :

• 1/3 d'ASF par lot de liquidation ou par marché ;

• 20 p. 100 de la valeur du marché.

Lorsque le montant de l'exonération proposée dépasse les limites indiquées ci-dessus ou lorsque le titulaire conteste la décision prise par l'autorité locale, le dossier est transmis à l'administration centrale.

La décision est prise par le directeur central concerné.

Si elle a compétence illimitée pour signer des marchés, elle dispose du pouvoir de prononcer les décisions de l'espèce seule et sans limitation.

Les directeurs régionaux du service de la qualité disposent, pour les marchés qu'ils ont signés, d'une compétence d'exonération propre.

Ils peuvent, en outre, comme pour les sursis de livraison, recevoir délégation de compétence pour les remises de pénalités encourues par les titulaires des marchés dont l'assurance qualité leur a été confiée.

Dans le cas où ils n'ont pas reçu délégation de compétence, leur avis est obligatoirement demandé sur les demandes de remise de pénalités présentées par les titulaires des marchés dont ils assurent l'assurance qualité.

3.3.3. RÉSILIATION DU MARCHÉ AUX TORTS DU TITULAIRE.

3.3.3.1. Généralités.

La résiliation du marché aux torts du titulaire est une sanction prévue par les cahiers des clauses administratives générales dans des cas limitativement énumérés ⁽⁶¹⁾. Elle peut être accompagnée d'une exécution de la prestation aux frais et risques du titulaire ⁽⁶²⁾.

La résiliation du marché est une mesure grave et exceptionnelle qui, en dehors du cas prévu à l'article 49 du code (condamnation pour fraude fiscale), n'est jamais obligatoire pour l'administration. Le service, en présence de l'inobservation des délais de livraison par des fournisseurs négligents, incapables ou de mauvaise volonté, proposera la résiliation, mais la décision devra tenir compte de l'intérêt de l'administration. C'est ainsi que, d'une manière générale il convient :

• de ne pas résilier lorsque la fourniture ou les travaux sont indispensables et ne peuvent être confiés à une autre firme ou lorsque le changement de titulaire aurait pour résultat d'aggraver le retard dans des conditions préjudiciables au service ;

• de résilier aux torts du titulaire, mais sans passer de marché de remplacement, lorsque l'administration a cessé d'avoir besoin de l'objet du marché ;

• de résilier aux torts du titulaire et de passer un marché de substitution, lorsque le service désire la livraison et n'estime pas devoir, pour l'obtenir, faire plus longtemps confiance à son cocontractant.

On rappellera enfin que dans le cas de marché de fournitures courantes, le service peut procéder à l'exécution de la fourniture aux frais et risques du titulaire sans résilier le marché s'il s'agit d'une livraison qui par nature ne peut souffrir aucun retard ⁽⁶³⁾.

3.3.3.2. Procédure de résiliation.

Les formalités préalables à la décision de résiliation, mise en demeure ou invitation à présenter ses observations selon le cas, sont effectuées par le service chargé de suivre l'exécution du marché. A cette occasion, le service peut fixer au titulaire une date à partir de laquelle aucune livraison ne sera acceptée en ayant soin de laisser un délai suffisant pour la livraison des prestations terminées.

La décision de résiliation est prise au vu du dossier constitué par le service chargé de suivre l'exécution du marché par l'autorité signataire du marché. Cette décision doit viser l'article du CCAG en vertu duquel elle est prise.

3.3.3.3. Marché de substitution.

En cas de résiliation aux torts du titulaire, la passation d'un marché de substitution ou à ses frais et risques permet au service de faire procéder à l'exécution de la prestation, soit dans un établissement de l'État, soit par un tiers. Dans ce dernier cas, sauf si l'exécution des prestations est urgente l'administration doit procéder à une mise en concurrence dont le titulaire défaillant est exclu. Il convient de noter que si l'administration ne peut pas se procurer, dans les conditions appropriées à ses besoins, des matières premières ou objets exactement conformes à ceux dont la livraison est prévue au marché, elle a la faculté d'y substituer les matières ou objets équivalents.

Le service qui suit l'exécution du marché doit informer au plus tôt l'autorité compétente pour le résilier des graves difficultés rencontrées avec le titulaire et des risques afférents de résiliation aux torts de celui-ci. Ce service doit également proposer des mesures propres à réduire le plus possible l'allongement des délais consécutifs à l'utilisation de la procédure envisagée.

Notamment, lorsqu'une mise en demeure est nécessaire, l'envoi simultané de la mise en demeure au titulaire et de propositions à l'autorité compétente, en vue de la passation d'un marché de substitution, ou de toute autre mesure jugée utile, est de nature à procurer une économie de temps, en permettant de recevoir l'approbation sollicitée avant l'expiration du délai accordé. Si le titulaire obtempère aux injonctions reçues, l'autorisation de passer un marché de substitution devient nulle ; dans le cas contraire, après le délai fixé par la mise en demeure, notification est faite au fournisseur de la résiliation de son marché. Le marché de substitution peut ensuite être passé après les délais de publicité.

La conclusion des marchés de substitution est soumise aux règles communes en matière d'habilitation de signature, sans avoir à considérer le régime appliqué au marché auquel il se substitue en tout ou partie.

3.3.4. EXCLUSION DES MARCHÉS AUX TORTS DU TITULAIRE.

3.3.4.1. Cas d'exclusion.

En dehors des cas prévus par les articles 49 et 49.I (condamnations fiscales notamment), et 52 (non-production des déclarations fiscales et non-paiement des impôts et cotisations de sécurité sociale) du code des marchés publics qui comportent exclusion de toute participation aux marchés de l'État et s'imposent à tous les services publics, chaque ministre peut dans les cas prévus par le code ⁽⁶⁴⁾ prononcer l'exclusion temporaire ou définitive d'une entreprise des marchés passés par les services relevant de son autorité.

3.3.4.2. Autorité compétente.

Chaque décision d'exclusion temporaire ou définitive de toute participation aux marchés passés par les services de la défense est prise par le ministre (chef du contrôle général des armées) ⁽⁶⁵⁾. L'entreprise est invitée au préalable à présenter ses observations dans le délai qui lui est imparti par l'administration.

La décision est notifiée à l'entreprise par le service ; le contrôle général des armées en assure la diffusion, d'une part auprès des autres services du ministère et d'autre part auprès des autres ministères par l'intermédiaire du secrétaire général de la commission centrale des marchés.

3.4. VOIES DE RECOURS ET REGLEMENT DES LITIGES.

3.4.1. RECOURS GRACIEUX, RECOURS HIÉRARCHIQUE ET RECOURS A LA TRANSACTION. (66)

3.4.1.1. Recours gracieux.

Le recours gracieux est le recours que le titulaire d'un marché peut adresser en cas de différend à la personne responsable du marché ou à toute autre autorité désignée au marché. Il peut être prévu, à peine de forclusion, des délais pendant lesquels ce recours doit être exercé.

Les délais dans lesquels l'administration doit notifier sa décision au titulaire sont fixés par les CCAG ⁽⁶⁷⁾ ; l'absence dans ces délais équivaut à un rejet de la demande.

3.4.1.2. Recours hiérarchique.

Le recours hiérarchique est le recours que le titulaire d'un marché peut adresser à l'autorité dont relève la personne responsable du marché lorsque le titulaire entend contester la décision prise à son égard (lorsque la personne responsable du marché est une autorité de l'administration centrale, le seul recours possible est un recours gracieux).

Le titulaire dispose pour présenter son recours hiérarchique d'un délai de deux mois ⁽⁶⁸⁾ à compter, soit de la date de la décision explicite de rejet du recours gracieux, soit à l'expiration du délai de deux mois valant décision implicite de rejet comme indiqué à l'article précédent.

L'autorité qualifiée pour se prononcer sur le recours hiérarchique déposé par le titulaire est le directeur central dont relève l'autorité qui a pris la décision en premier ressort. La décision en dernier ressort peut être explicite ou résulter d'un silence de quatre mois.

3.4.1.3. Recours à la transaction.

La circulaire du 6 février 1995 (BOC, p. 1075) relative au recours à la transaction pour régler amiablement les conflits recommande le développement de cette démarche.

Elle rappelle que l'État doit s'efforcer de prévenir les contentieux en réglant les litiges qui peuvent l'opposer aux personnes privées chaque fois qu'il apparaît que les droits de ces dernières sont établis de manière incontestable.

Si la démarche transactionnelle n'est pas toujours possible, elle présente en tout état de cause de nombreux avantages (règlement rapide des litiges, économie des deniers publics, allègement de la charge de travail des juridictions).

La transaction est définie par l'article 2044 du code civil comme « un contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître. Ce contrat doit être rédigé par écrit ».

La signature de la transaction est du ressort du ministre ou de son délégataire de signature en matière de marchés publics ⁽⁶⁹⁾.

La circulaire du 6 février 1995 comporte en annexe les principes généraux et les directives pratiques.

3.4.2. RECOURS AU COMITÉ CONSULTATIF DE RÈGLEMENT AMIABLE DES LITIGES NÉS A L'OCCASION DES MARCHÉS PUBLICS.

3.4.2.1. Rôle du comité consultatif de règlement amiable des litiges nés à l'occasion des marchés publics.

Ont été institués par décret applicable à compter du 1er août 1991 ⁽⁷⁰⁾ :

• le comité consultatif national de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés passés par les services centraux de l'État et ses établissements publics autres que ceux qui ont le caractère industriel ou commercial ;

• les comités consultatifs régionaux ou interrégionaux de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés passés par les services extérieurs (déconcentrés) de l'État.

Dans ce dispositif, les « services extérieurs de l'État » sont les « services extérieurs des administrations civiles de l'État dans les départements » au sens du décret 82-389 du 10 mai 1982 (BOC, p. 2604) modifié (art. 6) ; en conséquence, les services extérieurs (déconcentrés) du ministère de la défense suivent la règle des services centraux et sont justiciables du comité consultatif national ⁽⁷¹⁾.

Ces comités ont pour mission de rechercher les solutions pouvant être équitablement adoptées pour régler les litiges relatifs aux marchés publics.

Les règles concernant la composition et le fonctionnement des comités sont fixées aux articles 239 à 246 du code.

Les listes de fonctionnaires, parmi lesquels les membres sont choisis à l'occasion de chaque affaire par le président du comité, sont établies par le Premier ministre, après avis du ministre compétent (art. 240 du code) ; le contrôle général des armées désigne les représentants du ministre de la défense au sein du comité ⁽⁷²⁾.

En cas de saisine du comité à la demande du ministre (art. 242, 2e alinéa du CMP), la direction concernée saisit le contrôleur compétent en charge de cette direction, et lui transmet tous les éléments d'information nécessaires à l'instruction de l'affaire. Celui-ci rédige une note de présentation du litige et un projet de lettre du ministre de la défense qui en principe est signée par le chef du contrôle général des armées ⁽⁷³⁾, copie de la lettre de saisine du comité, signée par le ministre, est adressée par le contrôleur chargé de l'affaire à la direction intéressée qui en informe l'entreprise concernée ⁽⁷⁴⁾.

En cas de saisine du comité par l'entreprise titulaire du marché (art. 242, 3e alinéa du CMP), l'instruction de l'affaire est traitée par le rapporteur désigné par le comité. Le contrôle général des armées (CGA/SP/CRM, et le contrôleur compétent en charge de la direction concernée) reçoit copie de tous les documents communiqués au rapporteur ou au secrétariat du CCRA.

Dans tous les cas, dans les trois mois suivant l'avis du comité, la direction concernée est tenue de transmettre au contrôle général (CGA/SP/CRM) copie de la décision prise, qu'elle notifie au titulaire du marché et au secrétariat du comité (art. 246 du CMP).

3.4.3. RECOURS PRÉCONTRACTUEL ET CONTENTIEUX, ARBITRAGE.

3.4.3.1. Recours précontractuel et recours contentieux.

  103.1. Recours précontractuel.

En cas de manquement aux obligations nationales ou communautaires de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics de fournitures et de travaux, selon les seuils fixés par arrêté (cf. ANNEXE), l'article L. 22 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel prévoit les conditions de la saisine du président du tribunal administratif, par les personnes susceptibles d'être lésées, avant la conclusion du contrat :

« … Il peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations.

Sauf si la demande porte sur des marchés ou contrats passés par l'État, elle peut également être présentée par celui-ci lorsque la commission des communautés européennes lui a notifié les raisons pour lesquelles elle estime qu'une violation claire et manifeste des obligations mentionnées ci-dessus a été commise.

Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés. »

  103.2. Recours devant le tribunal administratif. (75)

Le titulaire d'un marché qui entend contester une décision définitive de l'administration, que cette décision soit explicite ou résulte d'un silence de quatre mois compté à partir du dépôt de sa demande, peut exercer un recours devant le tribunal administratif.

Les cahiers des clauses administratives générales prévoient une procédure de recours administratif préalable dont l'inobservation rend irrecevable tout recours contentieux (art. Article 101 et Article 103 supra).

Les recours qui sont exercés contre les décisions prises par l'administration en matière de marchés sont le plus souvent des recours de plein contentieux.

Cependant, il peut arriver qu'un titulaire de marché exerce un recours pour excès de pouvoir contre un acte de l'administration tendant à son annulation au motif d'une violation par cet acte d'une règle de droit générale et impersonnelle.

Les délais dans lesquels ces deux formes de recours peuvent être exercées obéissent à des règles différentes :

• a).  Dans le cas du recours de plein contentieux, les requérants ne sont forclos qu'après expiration d'un délai de deux mois à compter de la notification d'une décision expresse.

  Aucun délai n'est opposable au cocontractant en cas de silence de l'administration.

  En matière de marchés de travaux, la règle de la décision préalable n'est pas applicable. Le CCAG ⁽⁷⁶⁾ prévoit que l'entrepreneur ne peut saisir la juridiction compétente qu'à l'expiration d'un délai de trois mois suivant la remise de son mémoire de réclamation en cas de silence de l'administration.

  Aucun délai n'est prescrit au titulaire à l'expiration du délai de trois mois pour présenter un recours contentieux.

  Toutefois lorsqu'il s'agit de réclamations auxquelles aura donné lieu le décompte général et définitif, l'entrepreneur doit à peine de forclusion saisir le juge dans un délai de six mois à dater de la notification de la décision ministérielle faisant suite à la réclamation.

  Les entrepreneurs et fournisseurs disposent donc, en cas de silence gardé par l'administration, du délai de droit commun, soit trente ans, pour présenter un recours de plein contentieux, mais en fait ils se verront opposer la déchéance quadriennale.

• b).  Dans le cas du recours pour excès de pouvoir, lorsqu'il y a décision implicite de rejet à la suite d'un recours gracieux, le requérant doit intenter son action dans les deux mois qui suivent l'expiration du délai de quatre mois.

  Le recours contentieux est porté devant le tribunal administratif sous réserve d'appel devant les cours administratives d'appel. Le tribunal administratif compétent est celui dans le ressort duquel le marché a été exécuté ; si le lieu d'exécution n'est pas unique ou n'est pas désigné au marché, le tribunal administratif compétent est celui dans le ressort duquel le contrat a été signé par le chef de service.

  Toutefois les parties peuvent déroger dans le cahier des clauses administratives particulières aux règles de compétence territoriale précisées ci-dessus.

3.4.3.2. Arbitrage.

Un marché soumis aux règles du code des marchés publics ne peut comporter de clause prévoyant le recours à l'arbitrage. L'article 2060 du code civil fait à l'État une prohibition absolue de compromettre, en droit interne, sauf exception nécessitant une autorisation préalable résultant d'un décret en conseil des ministres (art. 69 de la loi de finances du 17 avril 1906 reprise à l'art. 247 du CMP).

La jurisprudence a fait de ce texte une application restrictive en considérant que cette dérogation concernait seulement les compromis pour un litige né ; les clauses compromissoires établies à l'avance et valables pour un litige futur ne sont pas autorisées.

Dans le domaine des contrats internationaux, le compromis n'est possible pour l'État que dans la mesure où les clauses qui y sont insérées ne sont pas différentes par leurs dispositions de celles que l'on rencontre dans les contrats de droit privé.

4. DISPOSITIONS PARTICULIÈRES.

4.1.

4.1.1. Marchés passés à l'étranger.

L'instruction finances por l'application du code des marchés publics précise dans le commentaire de l'article 39 : « Les dispositions du livre II s'appliquent aux marchés de l'État conclus par des «personnes responsables » dont la résidence administrative est située en métropole ou dans les départements d'outre-mer ».

La circulaire du Premier ministre du 3 mai 1988 prscrit en conséquence la nécessité de passer les marchés sur le territoire national sauf si leur objet concerne la satisfaction des besoins locaux des services expatriés.

Il en résulte que les autorités habilitées à signer les marchés passés par les services du ministère de la défense situés en métropole ou dans les départements d'outre-mer, doivent conclure les marchés avec les entreprises étrangères dans les mêmes conditions que s'ils éétaient exécutés sur le territoire métropolitain.

Les marchés conclus par des autorités dont la résidence administrative n'est pas située en métropole ou dans les départements d'outre-mer ne sont pas soumis de plein droit aux dispositions du code des marchés publics.

Ces marché doivent avoir uniquement pour objet la satisfaction des besoins locaux des services expatriés, à moins de justifications expresses à exposer dans le rapport de présentation.

Par arrêté conjoint du minisre de la défense et du ministre des relations extérieures du 10 mars 1983 les ambassadeurs ont compétence pour signer les marchés jusqu'à un montant égal à 40 fois le seuil des achats sur facture. Au-delà de ce montant une autorisation spéciale de signer doit être établie par l'autorité responsable au nom de l'ambassadeur ou de son délégataire ⁽⁷⁷⁾.

Bien que n'étant pas régi par les dispositions du code, les marchés passés et exécutés à l'étranger n'en revêtent pas moins le caractère de contrats administratifs, soit qu'ils se réfèrent à des textes particuliers, soit qu'ils s'inspirent sans les viser expressément des règles édictées par le code.

En cas de litige, et s'il s'agit d'un contrat administratif, le juge administratif français est compétent, mais il est préférable d'introduire dans le marché une clause lui attribuant expressément cette compétence.

Il apparaît, pour ce qui concerne les marchés passés par des autorités résidant dans les territoires d'outre-mer ou dans les États africains et malgache, que la réglementation des marchés passés dans les territoires français d'outre-mer ⁽⁷⁸⁾, à savoir décret n^o 49-500 du 11 avril 1949 modifié, le décret 58-15 du 08 janvier 1958 , les cahiers des clauses et conditions générales du 16 octobre 1946 (marchés de travaux) et du 8 avril 1953 (fournitures courantes), ne correspond plus à la situation politique et administrative de ces États et territoires et n'est plus en concordance avec les principes généraux régissant les marchés publics. Bien que ces textes soient toujours en vigueur, les services appliqueront donc les prscriptions suivantes :

• pour les territoires d'outre-mer il convient que les autorités locales appliquent la procédure prévue par le code des marchés publics, sans le viser expressément, et fassent référence aux cahiers des charges en dérogeant, en tant que de besoin, dans le cahier des clauses administratives particulières, aux dispositions qui seraient contraires à la réglementation spécifique à certains de ces territoires;

• les autorités résidant dans les les États africains et malgache appliqueront également sans y faire référence les dispositions du code, du cahier des clauses administratives générales, des cahiers des charges applicables en métropole et dans les départements d'outre-mer, dans la mesure compatible avec la législation locale; en règle générale il s'agira de règles que l'administration s'impose à elle-même ou définissant certains droits et obligations des deux parties; en revanche ne pourront être applicables les dispositions des textes précités liées à l'exercice de la puissance publique.

A cet effet, la clause suivante sera à insérer dans l'article du marché énumérant les documents contractuels applicables : « le présent marché est soumis aux dispositions des documents contractuels énumérés ci-après dans la mesure où elles ne sont pas contraires à la législation en vigueur au ... ou sans objet dans cet État », sans préjudice des autres dérogations pouvant être insérées dans le CCAP pour tenir compte des conditions particulières de passation et d'exécution des marchés à l'étranger ; les marchés passés et exécutés à l'étranger comme les marchés passés en France et exécutés à l'étranger sont soumis à la réglementation du ministère de la défense pour ce qui concerne la compétence de signature et doivent être systématiquement soumis à la commission spécialisée des marchés compétente, dès lors que le seuil de présentation obligatoire est dépassé. Toutefois les marchés passés à l'étranger pour les besoins locaux des services expatriés sont dispensés de l'envoi en commission spécialisée.

4.1.2. Relations avec les titulaires de marchés.

Tout officier ou fonctionnaire appelé à participer à l'élaboration, la préparation, la passation ou l'exécution des marchés du département de la défense et qui se trouverait conduit à ce titre à traiter avec des parents ou alliés jusqu'au quatrième degré inclusivement devra immédiatement se récuser et en rendre compte par écrit à son supérieur hiérarchique et éventuellement au président de la commission auprès de laquelle il est appelé à siéger.

Si l'intérêt du service l'exige, l'autorité hiérarchique dont dépend l'officier ou le fonctionnaire peut le relever de l'interdiction générale ainsi prononcée par une notification écrite qui devra obligatoirement viser le compte rendu établi dans les conditions prévues au précédent alinéa.

De manière plus générale tout agent de l'État se trouvant à l'occasion de la passation ou de l'exécution des marchés en relation avec les fournisseurs ou entrepreneurs devra veiller, ainsi qu'il est de tradition dans l'administration militaire, à conserver dans les relations avec les cocontractants une totale indépendance de jugement.

Aux termes de la loi n^o 91-3 du 3 janvier 1991 (art. 1^er) (n.i. BO ; JO du 5), relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés, il a été créé une mission interministérielle d'enquête sur les marchés. Elle est chargée à des enquêtes portant sur les conditions de régularité et d'impartialité dans lesquelles sont préparés, passés ou exécutés les marchés de l'État. Les modalités de fonctionnement de cette mission d'enquête sont fixées aux articles 38.1 à 38.8 du code des marchés publics.

4.1.3. Informations sur l'exécution des marchés.

Le décret n^o 93-733 du 27 mars 1993, relatif à la transparence des procédures dans les marchés publics (n.i. BO ; JO du 30) introduit deux nouvelles dispositions au code des marchés publics (art. 248 et 249), qui sont applicables notamment aux services de la défense.

  107.1. « La personne responsable du marché informe le bureau d'adjudication, la commission d'appel d'offres, la commission ou le jury prévus aux articles 98, 99, 108 bis et 108 ter du CMP de l'exécution de chaque marché, dont le montant est supérieur au seuil visé au 10° du I de l'article 104, dans les trois mois qui suivent la date de mandatement du solde du marché. Cette information comporte au moins le montant initial du marché, le montant total des sommes effectivement versées et, le cas échéant, les raisons de l'écart entre ces deux montants, ainsi que les modifications substantielles ayant affecté la consistance du marché » (art. 248 du CMP).

  107.2. L'article 249 du code des marchés publics prévoit la transmission au ministre compétent d'un rapport récapitulatif annuel sur l'exécution des marchés soldés dans l'année ou en cours d'exécution.

Cette disposition vise à améliorer la connaissance de la fonction achat des ministères.

En conséquence, il a été demandé à chaque direction ou service du ministère de la défense de préparer un rapport récapitulatif annuel d'exécution des marchés portant sur l'année écoulée à partir de 1994.

Ce rapport doit comporter les documents suivants :

• 1. Un tableau récapitulatif annuel décomposé en deux parties (marchés notifiés, et engagements comptables et mandatements sur tous les actes confondus).

• 2. Un commentaire très synthétique, donnant les lignes directrices de l'activité de l'année considérée, à établir selon les rubriques suivantes :

  • a).  Evolution de la structure de la direction ou du service concerné.

  • b).  Principaux facteurs d'activité [début ou fin de grand(s) programme(s), etc.].

  • c).  Principaux facteurs d'appréciation du jeu de la concurrence (secteur et nature d'activité concernés).

  • d).  Données annuelles, à fournir obligatoirement :

    • nombre de recours contentieux portés devant les tribunaux administratifs (en distinguant les recours de l'État, des titulaires et des tiers) ;

    • montant des sommes versées suite aux décisions juridictionnelles ;

    • nombre de recours amiables portés devant le CCNRA ;

    • montant des sommes versées suite aux décisions ministérielles prévues par l'article 246 du code.

  • e).  Observations particulières (évolution des intérêts moratoires, etc.).

• 3. Les informations transmises par les commissariats au cabinet du ministre, en application de la note n^o 15232/DEF/CM/31 du 13 avril 1994 (n.i. BO).

L'agrégation de ces informations, notamment des données statistiques des tableaux récapitulatifs, est prévue au niveau des directions ou services, pour le(s) service(s) gestionnaire(s) de crédits de leur ressort, avant envoi au contrôle général des armées qui en fait la synthèse pour l'ensemble du département. L'envoi du rapport portant sur une année N est demandé pour le 31 mars de l'année N + 1 ⁽⁷⁹⁾.

4.1.4. Saisine du contrôle général des armées.

Pour toutes difficultés dans l'application de cette instruction et pour toute question de principe concernant la réglementation des marchés publics, les différents services du ministère s'adresseront au contrôle général des armées (CGA/SP/CRM) ⁽⁸⁰⁾. Il est rappelé à cet égard que le CGA est le seul correspondant du ministère pour obtenir des renseignements en matière de marchés auprès des organismes compétents du ministère de l'économie et des finances notamment la commission centrale des marchés. Il ne pourra être dérogé à cette règle qu'en cas d'urgence ; le contrôle général des armées devra alors être destinataire d'une copie de la question posée puis de la réponse reçue.

4.1.5. Document abrogé.

L' instruction 2532 /DEF/CGA/AMG/RM du 18 mai 1993 modifiée relative aux marchés passés par les services relevant du ministère de la défense est abrogée.

4.1.6. Contenu

L'instruction finances pour l'application du code des marchés publics précise dans lemarchés à l'étranger ; les marchés passés et exécutés à l'étranger comme les marchés passés en France et exécutés à l'étranger sont soumis à la réglementation du ministère de la défense pour ce qui concerne la compétence de signature et doivent être systématiquement soumis à la commission spécialisée des marchés compétente, dès lors que le seuil de présentation obligatoire est dépassé. Toutefois les marchés passés à l'étranger pour les besoins locaux des services expatriés sont dispensés de l'envoi en commission spécialisée.