Préambule.

La présente décision a pour objet de fixer, conformément aux textes rappelés en références, la composition et le fonctionnement des commissions d'appel d'offres instaurées dans le commissariat de la marine.

Ses dispositions s'appliquent intégralement aux commissions constituées tant à l'échelon central qu'à l'échelon des organismes extérieurs.

Tout ordre constitutif d'une commission d'appel d'offres sera pris en tant que de besoin par la personne responsable du marché (PRM) compétente en se référant à la présente décision dont la finalité est d'assurer pratiquement l'égalité des fournisseurs potentiels devant la commande publique.

1. COMPOSITION DES COMMISSIONS.

1.1.

Les commissions d'appel d'offres sont constituées de la manière suivante, sauf décision ministérielle particulière :

• un officier président ;

• deux officiers ou fonctionnaires civils de catégorie « A » ou, à défaut, un officier ou un fonctionnaire de catégorie « A » et un fonctionnaire de catégorie « B ».

Pour opérer valablement toute commission doit comprendre au moins ces trois personnes. Le président et les deux membres sont désignés nominativement par la PRM ; il appartient à celle-ci de prévoir leur suppléance en cas d'empêchement.

Un représentant de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) est membre de la commission à titre consultatif.

Il doit être systématiquement invité en temps utile pour assister aux séances de la commission. La commission peut valablement délibérer en son absence. Si une affaire à examiner présente un caractère secret nécessitant une habilitation particulière, mention devra en être faite, avec indication du niveau d'habilitation requis, dans l'invitation à participer à la séance de la commission et vérification devra être faite de l'habilitation effective avant l'ouverture de celle-ci.

1.2.

En cas d'appel d'offres sur performances, la commission comprendra en outre, pour procéder à l'examen et au classement des offres dans le cadre de l'article 99 du code des marchés publics, au moins deux membres désignés par la PRM en raison de leur compétence dans la matière qui fait l'objet de l'appel d'offres.

2. FONCTIONNEMENT DES COMMISSIONS.

Compétences respectives de la PRM et de la commission : la sélection des candidats appartient à la PRM et non à la commission d'appel d'offres qui a pour fonction principale d'établir le procès-verbal de la séance d'ouverture des plis, de dresser un tableau des offres remises et de proposer le rejet des offres non conformes. Son rôle de constat objectif, hormis les avis qu'elle émet sur certains projets d'avenants (cf. 2.3 de la présente décision), est exclusif de tout élément d'appréciation sur les candidatures et les offres. Le président de la commission transmet à la PRM les offres, ou les candidatures et les offres, et le procès-verbal d'examen de ces candidatures et de ces offres.

2.1. Ouverture des plis dans les procédures ouvertes ou restreintes.

2.1.1. Dispositions générales.

La commission d'appel d'offres se réunit à la diligence de son président dans les plus brefs délais après l'expiration de la date fixée pour le dépôt des candidatures ou des offres. La séance d'ouverture des plis n'est pas publique.

Le registre des dépôts des candidatures ou des offres [formulaires « OUV ⁽¹⁾ » ou équivalents] : les candidatures ou les offres qui y sont enregistrées et, éventuellement, celles irrégulièrement ou tardivement déposées sont remises au président de la commission.

La commission s'assure de la correction de l'enregistrement des candidatures ou des offres et de l'arrêté du registre.

Le président donne décharge sur le registre des candidatures ou des offres qui lui ont été remises.

La commission examine la régularité des conditions d'envoi ou de remise des candidatures ou des offres et statue sur leur recevabilité sans avoir ouvert les plis fermés.

Les candidatures peuvent être transmises par tout moyen permettant de déterminer de façon certaine la date et l'heure de leur réception. Les offres, en revanche, doivent être adressées sous pli fermé par lettre recommandée avec demande d'avis de réception postal ou remises contre récépissé. Si les plis sont remis au service, celui-ci doit délivrer le récépissé et enregistrer l'offre quelle que soit l'identité du porteur (qu'il soit ou non agent du candidat). Seules sont recevables celles qui remplissent ces conditions.

Les candidatures ou les offres jugées irrecevables quant aux conditions et à la date limite de leur envoi ou de leur remise sont, après la séance, renvoyées à leurs expéditeurs, toujours sans avoir été ouvertes, avec une lettre du président de la commission précisant le motif du renvoi.

Les candidatures sous pli fermé ou les offres jugées recevables sont ouvertes puis enregistrées dans toutes leurs parties essentielles, y compris les pièces jointes, par la commission dans l'ordre d'inscription au registre.

L'authentification des candidatures n'est pas nécessaire.

Celle des offres, par contre est obligatoire : le président et les membres de la commission apposent leurs signatures sur chacune des soumissions et sur les pièces importantes qui y sont jointes, dont notamment le sommaire s'il en existe un et les pièces qui comportent des récapitulations de prix.

L'enregistrement des parties essentielles des candidatures ou des offres qui comprennent les pièces justifiant la situation sociale et fiscale des candidats, doit être effectué en présence et sous la responsabilité de la commission qui peut cependant, si elle en éprouve le besoin, se faire assister matériellement par un agent du service.

La commission dresse sur le champ un procès-verbal des opérations d'ouverture et d'enregistrement en utilisant les formulaires « OUV » ou équivalents.

Le procès-verbal relate les opérations effectuées et les décisions prises par la commission, notamment pour les plis irrégulièrement ou tardivement déposés. Il mentionne, s'il y en a, les réserves ou les observations des membres de la commission, y compris celles pouvant être exprimées par le représentant de la DGCCRF.

Il ne doit contenir aucune appréciation sur la valeur des offres ouvertes.

Il est signé à chaque page (y compris les annexes s'il en existe) par le président et tous les membres de la commission. Il n'est pas rendu public.

2.1.2. Modalités particulières aux procédures ouvertes.

Dans le cadre d'un appel d'offres ouvert, l'ouverture de la première enveloppe contenant les justificatifs de capacité des entreprises ne peut être réalisée qu'en présence et sous la responsabilité de la commission d'appel d'offres. Toute autre procédure serait irrégulière et ferait encourir aux services le risque de l'annulation de celle-ci par le juge administratif.

Les offres doivent être transmises sous pli fermé contenant deux enveloppes intérieures également fermées, la première contenant les justificatifs de capacité des entreprises et la seconde l'offre. Il y a lieu d'éliminer celles qui ne respecteraient pas ce formalisme.

La commission ouvre les premières enveloppes intérieures, authentifie et enregistre leur contenu et dresse procès-verbal de ces opérations dans les conditions fixées au 2.1.1 ci-dessus.

Au vu des renseignements figurant dans le procès-verbal, la PRM, par une décision expresse prise avant l'ouverture des deuxièmes enveloppes, élimine les candidats n'ayant pas qualité pour présenter une offre ou dont les capacités lui paraissent insuffisantes.

Les offres émanant de candidats non à jour de leurs obligations sociales et fiscales doivent être éliminées.

La commission procède ensuite, éventuellement lors d'une autre séance, à l'ouverture des deuxièmes enveloppes des candidats admis, à l'authentification et à l'enregistrement de leur contenu et dresse procès-verbal de ces opérations toujours dans les conditions fixées au 2.1.1.

Les secondes enveloppes des candidats éliminés leur sont renvoyées sans avoir été ouvertes.

2.1.3. Modalités particulières aux procédures restreintes.

Les procédures d'appel d'offres restreintes se distinguent des procédures d'appel d'offres ouvertes, notamment par le calendrier des opérations. L'absence de précision dans les textes sur les modalités d'ouverture des plis en procédure restreinte peut s'expliquer par la possibilité de transmettre les candidatures par tout moyen ; il reste que le rôle de la commission d'appel d'offres n'est pas modifié dans sa nature. Dès lors, il lui appartient d'exercer le même contrôle que celui prévu en matière d'appel d'offres ouvert.

2.1.3.1.

La commission, dans la phase « examen des candidatures », s'assure que toute candidature pour être recevable en tant que telle contient les justifications à produire quant aux qualités et capacités du candidat. C'est en effet au stade de la candidature que s'apprécient les garanties professionnelles et financières des fournisseurs potentiels.

Au vue du procès-verbal d'examen des candidatures, la PRM arrête la liste des candidats autorisés à participer à l'appel d'offres.

Il y a lieu d'exclure de cette liste les candidats non à jour de leurs obligations sociales et fiscales.

2.1.3.1.1. Adjonction à la liste des candidats d'une candidature arrivée hors délai.

Une candidature arrivée hors délai est certes enregistrée comme telle au registre des dépôts, mais elle n'a pas à être examinée par la commission d'examen des candidatures.

Toutefois, l'entreprise concernée se retrouve dans la même situation que toutes les autres entreprises n'ayant pas répondu à l'appel de candidatures. Elle peut donc, si elle présente les capacités requises, et si le nombre de candidatures paraît insuffisant pour assurer une véritable concurrence, être rajoutée à la liste des concurrents admis à présenter une offre.

2.1.3.1.2. Utilisation du tirage au sort.

Lorsqu'un nombre maximum de candidats pouvant être admis à présenter une offre a été fixé dans l'avis d'appel public à la concurrence et que la PRM constate après examen des candidatures reçues qu'un plus grand nombre de candidats reste en compétition, les candidatures tenues pour équivalentes sont départagées par tirage au sort.

Le tirage au sort est effectué par la commission d'appel d'offres qui se réunit à cette fin une second fois à la demande de la PRM. Il donne lieu à établissement d'un procès-verbal.

La technique du tirage au sort n'est pas une procédure inhérente à l'appel d'offres restreint. Il ne s'agit que d'un moyen exceptionnel utilisé lorsque l'acheteur recueille un grand nombre de candidatures recevables et strictement équivalentes pour un enjeu économique limité qui serait sans proportion avec le coût de remises des offres d'entreprises très nombreuses à pouvoir répondre et le temps que devrait consacrer la personne publique à l'analyse de ces offres. Ce n'est que dans ce cas qu'il peut être envisagé le recours à ce moyen de sélection.

Enfin et bien évidemment, la technique du tirage au sort est totalement incompatible avec la mise en œuvre des dispositions du code des marchés qui permet l'ajout de noms d'entrepreneurs n'ayant pas répondu à l'avis d'appel public à la concurrence. L'alternative est en effet la suivante : ou bien le nombre de candidats est trop important et le tirage au sort se justifie, ou bien il n'est pas suffisant et il est injustifié de faire un choix par tirage au sort. Ce n'est que dans l'hypothèse d'une insuffisance de la concurrence à l'issue de la phase de recueil des candidatures, que des noms peuvent être ajoutés pour permettre à la concurrence de jouer pleinement.

2.1.3.2.

La commission, siégant en « ouverture d'offres », ouvre, authentifie et enregistre les offres et dresse procès-verbal de ces opérations dans les conditions mentionnées au 2.1.1 ci-dessus.

2.2. Commission d'appel d'offres élargie en cas d'appel d'offres sur performances.

L'article 99 du code des marchés publics relatif à l'appel d'offres sur performances prévoit que les concurrents doivent être entendus dans des conditions de stricte égalité par une commission qui formule un avis permettant à la PRM d'attribuer un marché par une décision motivée.

La commission doit organiser ses réunions en fonction de l'importance et de la difficulté des travaux à réaliser, afin d'éclairer, en toute connaissance de cause, la PRM dans son choix et garantir la stricte égalité des concurrents. Le procès-verbal doit relater clairement les conditions d'examen des offres, les conditions de l'audition des candidats et les conditions d'émission de l'avis ou de la décision.

S'agissant de la possibilité offerte aux concurrents de préciser, compléter ou modifier leur offre, il convient d'être vigilant sur le fait que l'appel d'offre sur performances, qui offre plus de souplesse qu'un appel d'offres « classique », doit néanmoins en observer l'esprit et les règles essentielles.

2.3. Examen de certains avenants par la commission.

La PRM doit soumettre pour avis à la commission d'appel d'offres tout avenant entraînant une augmentation du montant global du marché supérieure à 5 p. 100.

La commission établit un avis écrit et motivé, destiné à accompagner le dossier de l'avenant transmis aux autorités de contrôle.

2.4. Non-communicabilité des procès-verbaux établis par les commissions d'appel d'offres.

Le procès-verbal ne doit contenir aucune appréciation sur la valeur des offres ouvertes, il ne peut être ni rendu public, ni communiqué à aucun candidat.

Même après la notification des marchés, les offres et le procès-verbal de la commission doivent demeurer confidentiels.

Toutefois, la loi 78-753 du 17 juillet 1978 (BOC, p. 3463) modifiée pose le principe, à l'initiative des citoyens, de l'accès aux documents administratifs tout en organisant la protection du secret industriel et commercial.

En matière de marchés publics, les procès-verbaux dressés par les commissions d'appel d'offres contiennent, en principe, des informations non communicables au sens de la loi du 17 juillet 1978 . Il en va de même des pièces du marché et des documents qui leur sont annexés.

En conséquence, une PRM ne peut régulièrement communiquer les procès-verbaux des commissions d'appel d'offres, leurs annexes et les pièces constitutives de marchés sans avoir, au préalable, occulté toute information protégée par l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978 , notamment les informations relatives au secret en matière commerciale et industrielle.

3. TEXTE ABROGE.

La décision 161 /DEF/DCCM/DIR du 21 août 1997 relative à la composition des commissions d'appel d'offres est abrogée.