1. Champ d'application de l'obligation légale de motivation.

La loi 79-587 du 11 juillet 1979 (BOC, p. 3098) relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public complétée par la loi n° 86-76 du 17 janvier 1986 (BOC, p. 331), a fixé de manière très large les cas dans lesquels la motivation des actes administratifs est obligatoire.

La circulaire du Premier ministre du 28 septembre 1987 (BOC, p. 6090) précise le champ d'application de cette obligation.

Elle est suivie d'une annexe comportant pour chaque ministère la liste indicative des décisions à motiver.

Les décisions relatives au ministère de la défense font l'objet du chapitre X de cette annexe. La liste n'en est pas limitative. À cet égard, la circulaire du Premier ministre précise qu'une pratique qui va au-delà des exigences de la loi est à encourager dans la mesure où il n'y a pas d'inconvénient à indiquer les motifs d'une décision, même lorsque cela n'est pas obligatoire.

Les pratiques suivies par les services du ministère de la défense même si elles vont au-delà d'une stricte interprétation de l'obligation de motiver prescrite par la loi devant donc être poursuivies, voire développées.

Par contre, ces pratiques ne devront pas conduire à motiver des décisions que la jurisprudence aura considéré comme non motivables.

Ainsi, seules les décisions constituant des actes administratifs, c'est-à-dire des actes émanant de l'administration, produisant des effets sur la situation juridique des administrés et susceptibles à ce titre de recours pour excès de pouvoir, sont soumises à l'obligation de motivation ; les simples mesures d'ordre intérieur ne sont pas astreintes à cette obligation ⁽¹⁾.

Doivent être considérés comme des mesures d'ordre intérieur les refus d'autorisation d'accès dans les établissements, installations ou bâtiments relevant du ministère, ces décisions faisant normalement partie du pouvoir discrétionnaire de l'administration.

L'annexe jointe à la présente instruction donne, à titre d'exemple, quelques cas de décisions considérées par la jurisprudence comme dispensées de motivation.

2. Dispositions générales.

Les termes de la circulaire du 28 septembre 1987 précitée n'appellent pas de commentaire particulier, s'agissant du contenu et de la forme de la motivation (motivation écrite, claire et précise, concise et complète et adaptée aux circonstances de l'affaire).

L'attention est toutefois appelée sur les dispositions du paragraphe I, 5° concernant la motivation des décisions implicites et sur les délais (un mois à compter de la demande de motivation formulée par l'intéressé) qui s'imposent à l'administration. Le défaut de réponse à la demande de motivation, à condition que celle-ci soit formulée dans le délai du recours contentieux prolonge indéfiniment les délais du recours et peut conduire à l'annulation de la décision pour défaut de motivation.

Les services devront donc s'évertuer à respecter ce délai, et en tout état de cause, à répondre à la demande de motivation.

Il en sera de même lorsque l'absence de motivation aura pour justification l'urgence de la décision (cf. § I, 4° de la circulaire).

Une procédure contradictoire est prévue par l'article 8 du décret 83-1025 du 28 novembre 1983 , selon laquelle les décisions motivables ne peuvent légalement intervenir qu'après que l'intéressé ait été mis à même de présenter des observations écrites ; cette procédure est rappelée dans l' instruction particulière 10506 /DEF/DFAJ/AA/2 du 23 mai 1984 prise pour l'application du décret précité.

3. Les exceptions légales à l'obligation de motivation.

L'article 4 de la loi du 11 juillet 1979 autorise l'administration à ne pas motiver les actes administratifs lorsque la motivation risque d'entraîner la divulgation ou la publication de faits couverts par le secret. Cette disposition permet d'éliminer toute motivation risquant de révéler des informations dont la divulgation ou la communication est interdite par un texte de loi particulier. Il en est ainsi par exemple, de toutes les informations couvertes par le secret professionnel (art. 378 du code pénal) ou par le secret électoral (art. L. 113 du code électoral).

D'autre part, conformément aux dispositions introduites par l'article 26 de la loi du 17 janvier 1986, un certain nombre de refus d'autorisation n'ont pas à être motivés. Il s'agit des refus dont la motivation risque de porter atteinte à l'un des secrets ou intérêts protégés par les dispositions des deuxième à cinquième alinéas de l'article 6 de la loi 78-753 du 17 juillet 1978 (BOC, p. 3463) portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public, en particulier :

• le secret de la défense nationale et de la politique extérieure ;

• la sûreté de l'État et la sécurité publique ;

• le déroulement des procédures engagées devant les juridictions ou les opérations préliminaires à de telles procédures, sauf autorisation donnée par l'autorité compétente ;

• le secret de la vie privée, des dossiers personnels et médicaux.

L'application de ces exceptions au sein du ministère de la défense appelle des précisions relatives aux notions de protection du secret de la défense nationale et de la sécurité publique, ainsi qu'aux mentions à faire figurer sur les décisions prises.

3.1.

Les atteintes au secret de la défense nationale sont sanctionnées par les articles 70 à 85 du code pénal, dans le cadre de la répression des crimes et délits contre la sûreté de l'État.

Le décret n^o 81-514 du 12 mai 1981 (BOC, p. 2373) organise la protection et la classification des divers documents et renseignements couverts par le secret de défense : l'article 5 du décret précité attribue cette tâche à chaque ministre responsable d'un département.

De même que les documents classifiés ne sont pas communicables au sens de la loi du 17 juillet 1978 (art. 6), les décisions de l'administration, qui se fondent sur de tels documents ou renseignements, ne sont pas motivables car leur motivation aboutirait à la divulgation d'informations couvertes par le secret que seul peut lever le ministre de la défense.

En particulier, les décisions basées sur un avis restrictif ou défavorable de la direction de la protection et de la sécurité de la défense (DPSD) ne feront état des éléments pris en compte dans cet avis que sur autorisation de cette direction qui demeure seul juge de communiquer les motifs de son avis.

Si l'autorisation n'est pas donnée, la décision sera considérée comme échappant à l'obligation de motivation.

3.2.

La dispense de motivation peut trouver également un fondement dans la notion de protection de la sécurité publique.

C'est à ce titre par exemple que sont dispensées de motivation les décisions relatives à la fabrication et au commerce des matériels de guerre, armes et munitions.

3.3.

Les décisions dispensées de motivation en application des exceptions légales rappelées ci-dessus ne devront comporter que l'unique mention suivante : « Décision légalement dispensée de motivation ».

Cette formule permettra d'informer les personnes concernées que l'administration s'est volontairement et consciemment abstenue, pour des raisons légales, de motiver son refus, sans obliger les services à indiquer, de façon plus précise les raisons juridiques de l'absence de motivation.

L'instruction provisoire n^o 10236/DEF/DFAJ/AA/2 du 17 avril 1986 relative à la motivation des refus d'autorisation est abrogée.