Abrogée et remplacée en dernier lieu par la loi 84-16 du 11 janvier 1984 (BOC, p. 208).

 

POSITIONS DES FONCTIONNAIRES.

GÉNÉRALITÉS.

L'article 84 de la loi dispose que tout fonctionnaire est placé dans l'une des positions suivantes : l'activité qui constitue sa position normale, le service détaché, la disponibilité et la position sous les drapeaux. Ces trois dernières ont un caractère exceptionnel.

Aucune autre position n'étant admise par la loi ne peut dès lors être prévue dans les statuts particuliers, à moins que ces statuts ne concernent l'un des corps visés au deuxième alinéa de l'article 2 de la loi pour lesquels certaines dérogations peuvent être apportées aux dispositions de ce texte. Mais il convient de faire remarquer à cet égard qu'aux termes mêmes de cet article, de telles dérogations ne peuvent être admises que pour les dispositions de la loi qui se révéleraient incompatibles avec les nécessités propres à ces corps et aux services dans lesquels ils sont affectés. Cette observation vaut non seulement pour le nombre et la nature des positions qui pourront être prévues par les statuts, mais encore pour les modalités d'application de celles qui sont autorisées par la loi elle-même.

1. L'activité.

Selon l'article 85, le fonctionnaire en activité est celui qui, « régulièrement titulaire d'un grade, exerce effectivement les fonctions de l'un des emplois correspondant à ce grade » (ces emplois ont été définis dans notre précédente instruction comme constituant un même cadre). Dans cette position, le fonctionnaire est soumis à toutes les obligations et jouit de tous les droits attachés à son grade tant par le statut général que par son statut particulier. Il a droit notamment au traitement affecté à l'emploi qu'il exerce.

Toutefois la notion de service effectif appelle quelques commentaires. En effet, le législateur n'a pas considéré le congé comme une position distincte de l'activité et pourtant le fonctionnaire en congé est dispensé d'exercer son emploi, comme le sont les fonctionnaires en service détaché, en disponibilité ou sous les drapeaux. Mais la notion de service effectif dans la définition de l'activité ne correspond pas exactement à celle de service continu. Il est évident, par exemple, que le fonctionnaire qui obtient une autorisation d'absence dans les conditions prévues par l'article 88 de la loi ou qui prend son congé annuel, demeure en activité. En fait le législateur a considéré que le service effectif n'était pas interrompu par certaines suspensions temporaires de l'exercice de l'emploi dès lors que, d'une part, celles-ci demeurent de très courte durée et que, d'autre part, elles sont prévues par la loi (congés annuels, autorisations d'absence) ou justifiées par des raisons de force majeure (congés de maladie).

Aussi le fonctionnaire en congé conserve-t-il les droits du fonctionnaire en activité, y compris le droit à son traitement, ce qui n'est pas le cas du fonctionnaire placé dans l'une des autres positions prévues par le statut général.

Mais si cette suspension temporaire de fonctions n'interrompt pas le service effectif, c'est à la condition qu'elle demeure de courte durée. L'on conçoit dès lors que la répétition fréquente des congés puisse aboutir à une véritable cessation de service, incompatible avec l'activité. Aussi est-il prévu, à l'article 92 de la loi, que le fonctionnaire ayant obtenu, pendant une période de douze mois consécutifs, des congés de maladie d'une durée totale de six mois et ne pouvant à l'expiration de son dernier congé reprendre son service, doit être mis en disponibilité ou, s'il est reconnu définitivement inapte, admis sur sa demande à la retraite.

Sans doute, dans le cas où le fonctionnaire est atteint de tuberculose, de maladie mentale ou d'affection cancéreuse, la suspension des fonctions peut-elle être prolongée pendant plusieurs années sans que l'intéressé cesse d'être considéré comme en activité. Mais le congé n'est plus alors qu'une fiction juridique permettant de maintenir à un fonctionnaire atteint d'une maladie difficilement curable l'intégralité de son traitement pendant une période exceptionnellement longue. Dans ce cas, il est vrai, les droits attachés à l'activité se réduisent progressivement. Tout d'abord, l'intéressé est remplacé dans ses fonctions, d'où il résulte qu'il devra attendre une vacance pour réintégrer effectivement son cadre. D'autre part, après les trois années (ou cinq années si la maladie a été contractée dans l'exercice des fonctions) qui suivent la mise en congé il ne perçoit plus que la moitié de son traitement. Enfin, la durée totale du congé ne peut elle-même excéder cinq ans (huit ans si la maladie a été contractée par fait de service). Au-delà de cette période, le fonctionnaire qui n'est pas en état de reprendre son service est placé en disponibilité ou mis à la retraite.

L'application des dispositions relatives aux congés de maladie et spécialement aux congés de longue durée supposant, aux termes de l'article 90, l'intervention d'un règlement d'administration publique actuellement en préparation des instructions ultérieures en fixeront, le cas échéant, les conditions.

2. Les positions exceptionnelles.

2.1. Contenu

GÉNÉRALITÉS.

Le service détaché, la disponibilité et la position « sous les drapeaux » présentent trois caractères communs :

• 1. Elles sont temporaires ;

• 2. Sauf dans le cas très particulier de la disponibilité pour convenances personnelles et de la disponibilité d'office, le fonctionnaire placé dans l'une de ces positions exerce d'autres fonctions que celle de l'emploi correspondant à son grade ;

• 3. Le fonctionnaire continue d'appartenir à son cadre d'origine où il conserve tout ou partie des droits attachés à son grade, à l'exception du droit au traitement afférent à son ancien emploi s'il ne s'agit pas d'un détachement d'office.

Il convient d'insister sur le fait que les nouvelles fonctions assumées par l'intéressé ne correspondent pas nécessairement à des emplois compris dans les cadres normalement réservés à des fonctionnaires. Mais elles ont, dans tous les cas, le caractère de fonctions publiques. Ou bien, en effet, elles sont imposées par l'État (cas du service militaire) ou bien elles présentent un intérêt suffisamment général pour qu'elles puissent être accomplies par des fonctionnaires sans contrevenir aux exigences essentielles de leur qualité.

Cette dernière règle, très fortement affirmée dans la loi du 19 octobre 1946, constitue la justification fondamentale de l'avantage que constitue pour le fonctionnaire placé dans l'une de ces positions exceptionnelles, le maintien des droits attachés à son grade alors qu'il n'exerce plus d'emploi correspondant. Cet avantage deviendrait tout à fait incompréhensible si l'intéressé cessait d'être considéré, dans l'exercice de ses nouvelles fonctions, comme un serviteur de la nation ou de l'État.

D'ailleurs l'étendue des droits dont il continue à jouir varie avec le caractère de son nouvel emploi. Dans l'accomplissement de ses obligations militaires le fonctionnaire conserve tous ceux qui sont attachés à son grade (à l'exception du seul droit au traitement). D'ailleurs il n'est pas remplacé définitivement dans son emploi puisqu'il le reprend dès sa libération.

Lorsqu'il exerce soit un emploi dans les services d'une collectivité locale ou d'un établissement public dépendant de l'État ou de l'une de ces collectivités, soit une fonction directement rattachée à l'activité de l'État (exercice d'un mandat dans une assemblée représentative nationale ou locale, représentation de l'État à l'étranger), l'activité du fonctionnaire demeure très proche de sa mission normale. Il est juste qu'il puisse conserver dans son cadre d'origine tous les droits de son grade à l'exception du seul droit au traitement afférent à l'emploi qu'il y exerçait. Il peut donc être placé en service détaché.

Toutefois, si le détachement se prolonge au-delà d'une année, le lien avec le cadre d'origine tend à se relâcher : aussi le fonctionnaire peut-il être, dans ce cas, remplacé dans son emploi (art. 102). Sans doute est-il réintégré de droit dans son cadre sur sa demande, mais il doit attendre qu'il s'y produise une vacance.

Mais lorsque les nouvelles fonctions assumées par l'intéressé, tout en présentant un intérêt général incontestable (art. 117 et 118), demeurent cependant moins proches de ses fonctions normales, le fonctionnaire est mis en disponibilité et perd une fraction plus importante des droits attachés à son grade, notamment des droits à l'avancement et à la retraite (art. 113). Il ne cesse pas cependant d'appartenir à son cadre d'origine qu'il peut réintégrer sur sa demande. Toutefois, dans ce cas, sa réintégration n'est de droit qu'à l'une des trois premières vacances et encore faut-il que la disponibilité ait duré moins de trois ans.

Ainsi la loi du 19 octobre 1946, tout en consacrant les principes qui gouvernaient traditionnellement la matière des positions, a-t-elle précisé, plus nettement que les statuts particuliers ne le faisaient d'ordinaire, la permanence des obligations générales du fonctionnaire à l'égard de l'État. Les dispositions qu'elle édicte ne laissent subsister aucun doute sur le fait que le détachement ou la mise en disponibilité ne peut être prononcé que pour satisfaire aux exigences de l'intérêt général et non pas à celles de l'intérêt particulier du fonctionnaire. Il convient d'insister tout particulièrement à cet égard sur les prescriptions de l'article 9 de la loi, qui interdisent formellement à tout fonctionnaire d'exercer une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit (la production d'œuvres scientifiques, littéraires ou artistiques ne pouvant d'ailleurs être assimilée à une activité lucrative).

De même, si le statut maintient encore la possibilité de la mise en disponibilité pour convenance personnelle, position dans laquelle le fonctionnaire n'a pas à justifier d'une activité d'intérêt général, il limite à trois mois non renouvelables la durée de la cessation des fonctions.

C'est à la lumière de ces principes généraux qu'il convient d'examiner les conditions d'application des mesures prévues par la loi pour le détachement et la disponibilité.

2.2. Contenu

Généralités.

Selon l'article 97, le détachement est la position du fonctionnaire placé hors de son cadre d'origine mais continuant à bénéficier dans ce cadre de ses droits à l'avancement et à la retraite.

Si la loi ne retient, pour caractériser le détachement, que ses deux conséquences les plus importantes, il convient de rappeler que le fonctionnaire placé dans cette position conserve en fait tous les droits attachés à son grade dans son cadre d'origine, à l'exception du seul droit au traitement. Encore ce dernier droit n'est-il suspendu que dans la mesure où le fonctionnaire perçoit une rémunération afférente à sa nouvelle fonction. Aussi bien la loi n'interdit-elle pas à l'autorité administrative dont dépend le fonctionnaire dans son cadre d'origine, de continuer à lui verser le traitement de son emploi, dès lors que sa nouvelle fonction n'est pas rémunérée. C'est là, toutefois, une procédure qui doit demeurer exceptionnelle, car le fonctionnaire détaché consacre normalement toute son activité à l'exercice de ses nouvelles fonctions et doit dès lors être entièrement rétribué par l'autorité qui l'emploi effectivement. Au surplus, une telle mesure suppose que le fonctionnaire détaché n'a pas été remplacé dans son cadre d'origine. Elle ne saurait donc se prolonger longtemps ni être admise dans d'autres cas de détachement que ceux prévus à l'article 99, 1^o, de la loi.

En contrepartie du maintien des droits attachés à son grade, la loi soumet le détachement d'un fonctionnaire à des conditions très précises qui devront être strictement observées. Ces conditions sont relatives, d'une part, à la situation de l'agent dans son ancien emploi, d'autre part, à la nature du nouvel emploi.

2.3. Du détachement.

2.4. Conditions du détachement.

2.4.1. CONDITIONS RELATIVES À LA SITUATION DE L'AGENT DANS SON CADRE D'ORIGINE.

2.4.1.1. Le fonctionnaire doit appartenir à son cadre d'origine.

En effet, les droits que le fonctionnaire conserve dans son cadre d'origine sont ceux-là mêmes qui caractérisent l'appartenance à un cadre, telle qu'elle a été définie dans l'instruction n^o 2 relative à l'application du statut général des fonctionnaires.

Il en résulte que nul ne peut être détaché d'un cadre s'il n'a pas été régulièrement titularisé dans le grade correspondant à ce cadre.

En conséquence, aucun agent non fonctionnaire ne peut être détaché. La nomination de ces agents dans un nouveau cadre équivaudrait à une mutation, car ils ne conserveraient aucun droit dans leur cadre précédent. Pour les mêmes raisons, un fonctionnaire nommé dans un autre cadre que celui auquel il appartient sans avoir été titularisé dans le grade correspondant à ce nouveau cadre ne peut être détaché de ce dernier cadre.

2.4.1.2. Le fonctionnaire doit être en activité dans son cadre d'origine au moment de son détachement.

Il ne peut, en effet, occuper aucune autre position. D'une part, la règle précédente interdit qu'il soit en position de service détaché dans un autre cadre. D'autre part, s'il était en disponibilité, il ne pourrait, par définition, jouir de ses droits à l'avancement et à la retraite dans son cadre d'origine. Enfin, la position « sous les drapeaux » est exclusive de l'exercice d'un emploi civil et par conséquent de tout détachement.

Par contre, le congé étant assimilé à l'activité, le fonctionnaire en congé pourrait certainement être détaché sans avoir à reprendre ses fonctions dans son cadre d'origine. Toutefois, s'agissant d'un congé de maladie, il est clair que le fonctionnaire doit être en état de reprendre de nouvelles fonctions. Or, le maintien de tout ou partie de son traitement pendant sa maladie suppose que le malade est dans l'impossibilité d'exercer aucune fonction. Son détachement est donc impossible avant la guérison qui entraîne d'ailleurs la fin du congé.

2.4.1.3. Le fonctionnaire doit être en activité depuis un certain temps dans son cadre d'origine.

Il arrive assez fréquemment qu'un fonctionnaire nommé et titularisé dans un grade par la même décision administrative soit aussitôt détaché dans un autre cadre que celui correspondant à son grade sans avoir pris effectivement ses fonctions dans ce dernier cadre.

Cette pratique est certainement contraire à l'esprit des dispositions du statut général des fonctionnaires et doit en conséquence être abandonnée.

Elle se heurte, d'une part, à la définition même de l'activité. En effet, exceptions faites du cas du congé régulier, l'activité suppose l'exercice effectif de l'emploi correspondant au grade. Or, il est clair que dans l'hypothèse envisagée ci-dessus, il n'y a eu, en aucune manière, service effectif dans le cadre d'origine. D'autre part, l'article 4 de la loi dispose que toute nomination ou promotion de grade doit avoir pour objet exclusif de pourvoir à une vacance. Or ce n'est pas pourvoir à un emploi vacant que d'y nommer un fonctionnaire pour l'en détacher aussitôt.

La loi ne fixe pas la durée minimum des services qu'il convient d'avoir accompli dans un cadre avant de prétendre au détachement. Les statuts particuliers doivent donc la déterminer. Elle ne devra, en aucun cas, être inférieure à un mois.

Cette règle toutefois ne s'applique pas dans le cas du fonctionnaire détaché bénéficiant d'une promotion de grade dans son cadre d'origine. Bien que l'intéressé doive être nommé, selon la procédure normale, dans un emploi vacant du cadre supérieur auquel il accède, avant d'être titularisé dans le grade correspondant, il est dispensé d'occuper effectivement cet emploi en vertu même des dispositions de la loi qui lui conservent ses droits à l'avancement dans son cadre d'origine pendant la durée de son détachement. Il peut être alors nommé dans l'emploi et en être détaché immédiatement.

2.4.2. CONDITIONS RELATIVES À L'EXERCICE DU NOUVEL EMPLOI.

Il a été indiqué précédemment qu'un fonctionnaire ne pouvait prétendre à conserver les droits attachés à son grade sans demeurer au service de l'État. Aussi la loi énumère-t-elle limitativement les fonctions qu'il peut assumer hors de son cadre normal, sans perdre sa qualité de représentant de l'État.

En son article 99, elle dispose à cet égard que le détachement ne peut avoir lieu que dans les cas suivants :

• 1. Auprès d'une administration, d'un office ou d'un établissement public de l'État, dans un emploi conduisant à pension du régime général des retraites.

• 2. Auprès des départements, communes, établissements publics autres que nationaux, colonies, pays de protectorat, et autres territoires d'outre-mer.

• 3. Auprès d'une administration ou entreprise publique, dans un emploi ne conduisant pas à pension du régime général des retraites ou auprès d'une entreprise privée sous réserve, dans ce dernier cas, que la nomination à l'emploi considéré soit statutairement prononcée ou approuvée par le gouvernement.

• 4. Pour exercer un enseignement ou remplir une mission publique à l'étranger ou auprès d'organismes internationaux ;

• 5. Pour exercer un mandat électif ou un mandat syndical lorsque ce mandat comporte des obligations empêchant d'assurer normalement l'exercice de la fonction.

La plupart des cas de détachement prévus par cet article ne constituent qu'une application directe du principe rappelé ci-dessus et n'appellent de ce point de vue aucun commentaire particulier. Il est simplement signalé :

• 1. Que dans l'hypothèse prévue au premier alinéa le fonctionnaire était généralement placé jusqu'ici dans la position « hors cadres ». Pour les bénéficiaires du nouveau statut disparaît cette dernière position qui ne constitue plus qu'un des cas particuliers du détachement dont le domaine est corrélativement étendu. Sans doute le fonctionnaire placé hors cadres subissait-il, contrairement au fonctionnaire détaché, les retenues pour pension sur le traitement de son nouvel emploi. Mais la disposition de l'article 110 donnant à l'intéressé le choix entre le traitement de l'ancien emploi et celui du nouveau pour le calcul de ces retenues permet de maintenir, si besoin est, les avantages acquis en matière de pension par les fonctionnaires autrefois placés hors cadre.

• 2. Que la loi du 19 octobre 1946 étend quelque peu les dispositions de la législation antérieure en ce qui concerne le détachement pour remplir une fonction publique élective.

En effet, la loi du 21 octobre 1919 (JO du 22-10-1919, p. 11686), modifiée par les articles 223 de la loi du 13 juillet 1925 (JO du 14-7-1925, p. 6584), 120 de la loi du 29 avril 1926 (JO du 30-4-1926, p. 4926) et 83 de la loi du 30 décembre 1928 (JO du 31-12-1928, p. 13666), autorisait de plein droit la mise en service détaché des fonctionnaires investis d'un mandat de député ou de sénateur, de maire ou de conseiller général de la Seine. La loi nouvelle permet de maintenir ces détachements compte tenu de la nouvelle organisation constitutionnelle, et autorise en outre l'extension d'une telle mesure au profit d'agents pourvus d'autres fonctions publiques électives, à la condition que le mandat, comme le précise le texte, comporte des obligations empêchant les intéressés d'assurer normalement leurs fonctions administratives.

S'écartant des dispositions qui viennent d'être rappelées, celles qui permettent la mise en service détaché pour l'exercice d'un mandat syndical ou d'un emploi dans une entreprise privée pourraient paraître contraires au principe général du détachement souligné ci-dessus puisqu'il semble qu'il ne s'agissent point ici de fonctions publiques. Une simple analyse des prescriptions générales de la loi permet de vérifier qu'il n'en est rien.

2.4.2.1. Détachement auprès d'une organisation syndicale.

En fait, la loi entérine ici une pratique courante. La possibilité de ce détachement est la conséquence directe non pas seulement du caractère d'intérêt général que le législateur a manifestement entendu conférer aux organisations syndicales de fonctionnaires mais encore du rôle officiel qu'il leur confère en les appelant à collaborer de façon permanente avec l'administration notamment dans les comités techniques paritaires et au conseil supérieur de la fonction publique. Un fonctionnaire représentant une organisation syndicale dans des comités ou conseils institués par voie réglementaire peut être considéré comme exerçant une fonction publique véritable. Il est donc normal qu'il puisse être détaché de son cadre d'origine dans l'organisation qu'il représente. Mais ce détachement est soumis à deux conditions.

En premier lieu, il faut que le fonctionnaire soit investi d'un véritable mandat. Ce terme implique nécessairement que l'intéressé a été élu par une assemblée syndicale représentant les agents du corps ou du groupe de corps auquel il appartient. La simple désignation d'un délégué syndical par tout organisme exécutif d'un syndicat ne permet pas de considérer ce délégué comme investi d'un mandat. La solution inverse conduirait à autoriser, en effet, les organismes syndicaux à recruter leur personnel administratif dans les cadres de l'administration et serait contraire aussi bien à l'esprit du syndicalisme qu'à l'esprit de la loi qui, d'ailleurs, rapproche dans une même phrase (art. 99, 5^o), le mandat syndical de la fonction publique élective.

Au reste, le dernier alinéa de l'article 88 prévoit que ne peuvent bénéficier d'autorisations d'absence que les membres élus des organismes syndicaux. L'on ne concevrait pas que la règle fût moins stricte en matière de détachement.

En second lieu, il faut que le mandat dont le fonctionnaire est investi « comporte des obligations empêchant d'assurer normalement l'exercice de sa fonction ». A cet égard, il est bien évident que le seul fait d'exercer un mandat syndical ne saurait donner lieu au détachement d'un fonctionnaire. Cette mesure ne peut se justifier que si la représentation ainsi assurée exige que le fonctionnaire y consacre le plus clair de son temps. Elle suppose donc qu'il assume d'importantes fonctions de responsabilité dans une organisation syndicale (secrétariat d'une fédération ou d'une action particulièrement lourde par exemple).

Les représentants du personnel dans les commissions administratives paritaires qui sont consultés préalablement à tout détachement seront d'ailleurs en mesure la plupart du temps d'éclairer le ministre sur l'importance réelle du mandat syndical confié à l'intéressé.

Au surplus, le contrôle exercé en ce domaine par le président du conseil, contresignataire des arrêtés de détachement et assisté du conseil supérieur de la fonction publique, permettra de dégager, dans la pratique, une politique commune à tous les service de l'État.

2.4.2.2. Détachement dans les entreprises privées.

2.4.2.2.1. Conditions générales.

Il résulte du principe général posé par la loi qu'un fonctionnaire ne peut être détaché dans une entreprise privée que pour y représenter l'État.

C'est pourquoi les dispositions du troisième alinéa de l'article 99 précité relatives à la procédure particulière prévue pour ce détachement prescrivent que la nomination d'un fonctionnaire dans une entreprise privée doit être statutairement prononcée ou approuvée par le gouvernement. Ces dispositions consacrent le caractère officiel des fonctions qui seront assumées par l'intéressé.

Sans doute ce dernier n'a-t-il pas nécessairement la qualité de fonctionnaire. Mais l'emploi qu'il occupe doit répondre dans tous les cas aux conditions suivantes :

• 1. Il doit être, de par sa nature, compatible avec la mission de représentation de l'État confiée à celui qui l'exerce.

• 2. Étant réservé par une disposition des statuts de l'entreprise à un représentant de l'État nommé par le gouvernement ou avec son approbation, il ne peut être dans l'avenir et sans une modification préalable du statut, occupé par une personne nommée dans d'autres conditions.

• 3. Les conditions de nomination dans cet emploi doivent être générales par leur nature et ne peuvent être établies au seul bénéfice de tel ou tel représentant de l'État nominativement désigné dans le statut.

• 4. Le gouvernement, seul juge de l'opportunité d'accepter ou de refuser la représentation de l'État au sein de l'entreprise, doit avoir été appelé à approuver l'insertion d'une telle clause dans les statuts de celle-ci. Il va de soi, d'ailleurs, qu'une disposition statutaire de cette nature ne peut être acceptée que s'il s'agit d'entreprises dont l'activité présente un intérêt général suffisamment accusé pour justifier le concours même temporaire de représentants de l'État. La loi, toutefois, n'a fixé sur ce point aucune limite au pouvoir d'appréciation du gouvernement. Sans doute, le terme d'« entreprise » utilisé ici pourrait-il laisser supposer que le détachement est impossible dans tout organisme n'ayant pas le caractère d'exploitation industrielle ou commerciale, tels, par exemple, les associations privées d'intérêt général ou les établissements déclarés d'utilité publique. Mais l'on concevrait mal que ces derniers fussent traités plus sévèrement que les entreprises proprement dites. Ce dernier terme doit donc être entendu, au sens large, de tout organisme privé dont l'activité présente un intérêt général certain.

2.4.2.2.2. Procédure de l'approbation des statuts.

Les statuts des entreprises ou organismes visés ci-dessus doivent spécifier et, le cas échéant, énumérer les emplois qui ne pourront être désormais confiés qu'à des personnes dont la nomination est prononcée ou approuvée par le gouvernement.

Ces dispositions statutaires doivent être approuvées par décret du président du conseil portant contreseing du ministre des finances et éventuellement du ministre intéressé.

En conséquence l'organisme intéressé devra soumettre, pour approbation, le projet de cette disposition, accompagnée d'un exemplaire des statuts dans lesquels elle doit être insérée, au ministre compétent. Celui-ci est soit le ministre exerçant un contrôle sur l'organisme intéressé en vertu, de dispositions législatives ou réglementaires, soit, si un tel contrôle n'existe pas, le ministre dont dépendent les fonctionnaires normalement appelés à être détachés dans l'emploi. Si ces critères ne permettent pas de déterminer le ministre compétent, la demande d'approbation est alors transmise directement au ministre des finances, direction de la dette publique.

Si le ministre estime devoir donner suite à la demande, il établit un projet de décret portant approbation de la disposition statutaire et le transmet, pour contreseing, au ministre des finances.

Ce décret est publié au Journal officiel et doit être ainsi libellé :

« Décret n^o… du… portant approbation d'une disposition statutaire, par application de l'article 99, 3^o, de la loi du 19 octobre 1946.

« Article unique. Est approuvée la disposition insérée à l'article… des statuts de… (nom de l'entreprise ou de l'organisme), ainsi conçue :

« La nomination aux emplois de… (énumération des emplois) est prononcée par le gouvernement ou avec son approbation. »

Si les emplois ainsi définis sont confiés à des fonctionnaires placés en position de service détaché, il y aura intérêt à ce que le décret prononçant l'approbation du statut et l'arrêté plaçant les fonctionnaires en service détaché soient présentés conjointement au contreseing du ministre des finances et du président du conseil.

2.4.2.3. Détachement dans des entreprises publiques.

Il résulte de la première partie du troisième alinéa de l'article 99 que la procédure spéciale prévue pour le détachement de fonctionnaires dans des entreprises privées ne s'étend pas au détachement dans les entreprises publiques qui sont, de ce point de vue, soumises à la réglementation valable pour l'ensemble des services publics visés aux deux premiers alinéas dudit article.

Comme il n'existe dans l'état actuel de la législation aucune définition juridique de ces entreprises, il conviendra, en attendant la promulgation d'une loi actuellement à l'étude relative à l'organisation de leur statut, de considérer provisoirement comme telles pour l'application de la disposition susvisée de l'article 99 (3^o) :

• 1. Tous les établissements publics à caractère industriel ou commercial mentionnés à l'annexe 3-L, p. 506 à 510 de l'inventaire de la situation financière établi en 1946 sur les instructions du ministre des finances.

• 2. Les sociétés d'économie mixte portées audit inventaire (annexe 3-M, p. 512 et 513) dont l'État possède au moins 50 p. 100 du capital, ou dans le conseil d'administration desquelles il détient au moins 50 p. 100 des voix.

Le détachement de fonctionnaires dans ces entreprises aura lieu selon les formes ordinaires, c'est-à-dire suivant la procédure prévue au paragraphe 3 du présent titre.

Mais il convient d'insister sur le fait que ces détachements ne sauraient en aucun cas contrevenir aux principes généraux de la matière, tels qu'ils ont été dégagés au début du présent titre, et spécialement à celui qui exige que le détachement dans un service public soit fondé sur l'intérêt général et non sur l'intérêt particulier du fonctionnaire.

Or, il résulte des textes organisant le statut de ces organismes dont l'activité est très souvent parallèle à celle des entreprises privées ordinaires que le législateur, tout en les plaçant sous la gestion directe ou sous la tutelle de l'État, a entendu leur conserver, notamment en ce qui concerne le recrutement et la gestion de leurs personnels (à qui l'article 1er de la loi du 19 octobre 1946 refuse la qualité de fonctionnaire), les caractères essentiels de la gestion industrielle et commerciale.

Dans ces conditions, il ne peut y avoir d'intérêt pour l'État à détacher ses fonctionnaires dans de telles entreprises que si l'emploi qu'ils doivent y exercer ne peut être, de par sa nature, tenu par un agent recruté dans les conditions normales du droit privé. Le détachement n'est donc justifiable que soit dans les emplois exigeant une compétence technique que possèdent seuls les fonctionnaires de l'État (et c'est là un cas exceptionnel), soit dans des emplois de direction de service ou dans des emplois de contrôle par l'exercice desquels l'État, en tant qu'autorité nationale supérieure, peut assurer la prédominance de l'intérêt général sur l'intérêt propre de l'entreprise considérée comme unité économique distincte.

En conclusion, les détachements de fonctionnaires dans les entreprises publiques, définies comme il a été indiqué plus haut, ne seront autorisés que dans les emplois supérieurs de ces exploitations ou, par exception, dans des emplois exigeant une qualification professionnelle qui constituerait l'apanage de certains personnels de l'État.

2.4.2.4. Détachements auprès d'organismes internationaux.

L'imprécision même du terme employé par le législateur pourrait conduire à penser que le détachement d'un fonctionnaire est possible auprès d'un « organisme » quelconque dès lors qu'il présente un caractère international. Mais l'article 99 (4^o) dispose que les fonctionnaires ne peuvent être détachés auprès d'organismes internationaux que pour exercer un enseignement ou pour remplir une mission publique. Cette restriction s'accorde parfaitement avec ce qui est dit plus haut de la nature et des limites du détachement. Dès lors que tout fonctionnaire détaché, doit représenter l'État dans la fonction qu'il exerce, il est manifeste que le détachement ne peut être autorisé qu'auprès d'institutions internationales de droit public dont l'État français est membre ou dans lesquelles il est officiellement représenté.

En outre, il convient d'admettre que les fonctionnaires français peuvent être placés en position de service détaché pour occuper des emplois de fonctionnaires internationaux.

2.5. Conséquences juridiques du détachement.

Le fonctionnaire détaché demeure régi par le statut particulier du corps auquel il appartient. Mais il est soumis d'autre part, « à l'ensemble des règles régissant la fonction qu'il exerce par le fait de son détachement » (art. 105). Celles-ci pourront soit être codifiées dans un statut, soit résulter des principes généraux relatifs à l'exercice des emplois publics. Le statut peut être un statut de fonctionnaire ou de non-fonctionnaire. Si le fonctionnaire est détaché dans un emploi de non-fonctionnaire, il est soumis, dans son nouvel emploi, à l'autorité hiérarchique auprès de laquelle il est détaché. Mais il ne peut être soumis aux dispositions statutaires applicables aux non-fonctionnaires appelés à occuper cet emploi que dans la mesure où elles ne restreignent pas les obligations et les droits qui lui sont impartis par la loi du 19 octobre 1946 à laquelle il demeure soumis du fait de son appartenance à son cadre d'origine.

Les conséquences juridiques de cette double dépendance statutaire varient d'ailleurs quelque peu, d'une part selon que le détachement a été prononcé d'office ou sur la demande du fonctionnaire, d'autre part selon que sa durée est inférieure ou supérieure à un an. Mais ces diverses modalités du détachement sont soumises à des règles générales communes qu'il convient tout d'abord d'analyser.

2.5.1. SITUATION GÉNÉRALE DU FONCTIONNAIRE DÉTACHÉ.

Alors même que l'emploi dans lequel le fonctionnaire est détaché ferait partie d'un cadre normalement réservé à d'autres fonctionnaires l'intéressé s'y trouve toujours placé dans la situation d'un agent non fonctionnaire. Telle est en effet la conséquence du fait qu'il est simplement nommé dans son emploi et non pas titularisé dans le grade correspondant. Le fonctionnaire détaché n'est donc pas soumis au statut particulier des fonctionnaires appartenant au cadre dans lequel il est détaché, mais seulement à l'ensemble des règles générales ou spéciales applicables à tout agent non-fonctionnaire exerçant cet emploi dans ce cadre. Il en résulte les conséquences juridiques suivantes :

• 1. Si l'emploi dans lequel le fonctionnaire est détaché est compris dans un cadre normalement réservé à des fonctionnaires l'intéressé peut être nommé dans ce cadre sans l'observation des conditions exigées des candidats à la titularisation (concours s'il s'agit d'un cadre de début, inscription sur un tableau d'avancement s'il s'agit d'un cadre d'avancement).

  Sa nomination peut cependant être soumise à certaines conditions particulières prévues dans un texte réglementant l'accès des non-fonctionnaires à certains emplois du cadre. En fait, le fonctionnaire détaché dans un cadre réservé à des fonctionnaires doit pouvoir y rendre les mêmes services que le personnel normal du cadre. Il doit donc être issu d'un cadre exigeant une formation professionnelle au moins équivalente et les fonctions assumées dans l'un et l'autre cas doivent être comparables. En principe, les deux cadres devront appartenir à la même catégorie. Le contrôle des détachements exercé par le président du Conseil et par le ministre des finances portera tout spécialement sur ces équivalences de fonctions et, par conséquent, sur la différence des traitements alloués dans l'ancien et le nouvel emploi ;

• 2. Le fonctionnaire détaché dans un cadre auquel appartiennent d'autres fonctionnaires ne saurait concourir avec ces derniers pour les divers emplois d'avancement de leur carrière. S'il est nommé à un emploi supérieur ce ne peut être que par la voie d'un nouveau détachement dans les conditions visées à l'alinéa 4^o ci-dessous in fine. En fait, le fonctionnaire détaché ne peut bénéficier d'une promotion de grade que dans son administration d'origine. L'autorité administrative auprès de laquelle il est détaché joue d'ailleurs un rôle important dans cet avancement. C'est elle, en effet, qui le note selon les conditions prévues pour les fonctionnaires appartenant au cadre où il exerce ses fonctions (art. 106 et 107) et qui transmet la fiche de notation à l'administration d'origine. Les commissions administratives paritaires intervenant dans cette notation, il est juste que le fonctionnaire de ce cadre participe à l'élection des représentants du personnel à ces commissions (art. 21), ce qui ne met nullement obstacle d'ailleurs à ce qu'il puisse voter en outre pour l'élection des membres des commissions administratives de son cadre d'origine ;

• 3. La position de détachement est essentiellement temporaire et par suite révocable (art. 98, 1er alinéa). En d'autre termes, le fonctionnaire détaché n'est assuré d'aucune stabilité dans son emploi. Il peut être à tout moment remis à la disposition de son administration d'origine par simple décision de l'autorité administrative qui l'emploie. Il convient toutefois de remarquer que l'administration d'origine n'est pas fondée à demander la réintégration du fonctionnaire détaché avant l'expiration de la durée fixée dans l'arrêté de détachement. En acceptant le détachement de l'intéressé elle s'est en effet engagée par là même à le maintenir dans cette position jusqu'à l'expiration de ce délai ;

• 4. Un fonctionnaire détaché dans un emploi ne peut être détaché de cet emploi alors même que celui-ci ferait parti d'un cadre réservé à des fonctionnaires puisque l'intéressé n'appartiendrait pas à ce cadre.

  Toute nouvelle nomination de l'intéressé dans un autre cadre que le cadre d'origine ne peut donc avoir lieu que sous forme de détachement du cadre d'origine. Dès lors, une telle nomination suppose :

  • a).  Une décision de l'autorité administrative auprès de laquelle le fonctionnaire est détaché remettant l'intéressé à la disposition de son administration d'origine ;

  • b).  Une nouvelle décision de cette dernière autorisant la mutation de l'intéressé. Celle-ci doit être prise dans la même forme et soumise aux mêmes approbations que le détachement primitif.

  Il n'est d'ailleurs pas nécessaire que le fonctionnaire détaché reprenne effectivement ses fonctions dans son cadre d'origine pour obtenir cette autorisation. Il convient de considérer, en effet, qu'il n'y a pas, dans ce cas, renouvellement juridique du détachement mais simplement changement d'affectation du fonctionnaire. Une telle interprétation n'est cependant possible que si la durée totale du temps passé dans le premier et le second emploi de détachement n'excède pas celle qui avait été prévue par la décision initiale de détachement.

  La procédure ci-dessus sera d'ailleurs simplifiée lorsque le changement d'emploi de détachement n'entraînera pas changement de l'autorité administrative auprès de laquelle le fonctionnaire est détaché. La nouvelle nomination aura lieu par simple décision de l'autorité susvisée. Cette décision, modifiant les conditions du détachement primitif, devra toutefois être soumise, pour approbation dans les formes ordinaires, au président du conseil et au ministre des finances.

• 5. Le fonctionnaire détaché demeure soumis pour la sanction disciplinaire des fautes qu'il peut commettre dans son nouvel emploi au statut particulier de son corps et par suite l'autorité compétente pour prononcer une sanction administrative à l'encontre des fonctionnaires appartenant à ce corps. L'autorité auprès de laquelle il est détaché peut d'ailleurs, dès qu'elle l'estime nécessaire, le remettre à la disposition de son administration d'origine et demander, le cas échéant, qu'il lui soit fait application de la procédure disciplinaire prévue par son statut. Elle doit, en toute occurrence, fournir à l'autorité administrative et au conseil de discipline compétents toutes informations utiles pour l'instruction de l'affaire.

2.5.2. SITUATION DE L'AGENT DÉTACHÉ DU POINT DE VUE DE SES DROITS À LA RETRAITE.

Les dispositions anciennes concernant le versement des retenues pour pension dues par les agents détachés étaient fixées par le décret du 30 juin 1934 (JO du 18/07/1934, p. 7268), modifié par le décret du 17 juin 1938 (JO du 29/06/1938, p. 7457) les décret du 30 octobre 1935 (JO du 31/10/1935, p. 11434) et décret du 25 février 1938 (JO du 12/03/1938, p. 2929) et les circulaires relatives à leur application, notamment celle du 20 juillet 1938 prise sous le timbre du ministère des finances, direction de la comptabilité publique, demeurent en vigueur sous réserve des modifications ci-après :

• 1. La retenue légale de 6 %, au lieu d'être toujours calculée sur le traitement que percevrait l'intéressé dans son cadre d'origine, peut dans le cas de détachement dans un emploi conduisant à pension du régime général des retraites de l'État être assise, si le fonctionnaire le demande, sur le traitement budgétaire afférent audit emploi.

  Cette demande devra être formulée au plus tard un mois après la décision de détachement.

  L'option ainsi formulée sera irrévocable et valable pour toute la durée du détachement. Toutefois, l'intéressé sera admis à une nouvelle option, formulée dans le même délai, soit après une promotion de grade dans son cadre d'origine, soit dans le cas de changement d'emploi de détachement.

  Copie certifiée conforme à l'original devra en être adressée par le département d'origine, d'une part, au ministère des finances (direction de la dette publique, service de la dette viagère, 1er bureau), pour information ; d'autre part, au service employeur qui, par dérogation à la règle générale prévue au décret du 30 octobre 1935, sera autorisé, en pareil cas, à précompter directement la retenue de 6 % sur les émoluments mensuels qu'il servira à l'intéressé ; justification de ce précompte devra être adressée tous les semestres au ministère des finances sous le timbre susvisé ;

• 2. La contribution complémentaire de 12 p. 100 instituée par le décret du 30 juin 1934 n'est plus exigible si l'agent est détaché pour exercer un mandat syndical ;

• 3. Dans le cas de détachement auprès d'une « entreprise publique », ladite contribution sera dorénavant payable par cette entreprise, dès l'origine du détachement, comme s'il s'agissait d'un établissement public, et non plus par l'intéressé lui-même, à compter du premier jour de la quatrième année de détachement.

  Sous ces différentes réserves, les prescriptions actuellement en vigueur concernant l'assiette et le recouvrement, tant de la retenue de 6 p. 100 que de la contribution complémentaire de 12 p. 100 subsistent.

  Aussi bien, notamment, un détachement ne saurait-il être renouvelé ou un nouveau détachement accordé que si l'intéressé est à jour du versement de ses retenues (cf. art. 3 du décret du 30 octobre 1935). Dans le même ordre d'idées, un détachement auprès d'une collectivité ou d'un établissement public, comme éventuellement d'une « entreprise publique » ne saurait être renouvelé si le service employeur se refuse à acquitter la contribution complémentaire de 12 p. 100 dont il est redevable du chef de la période de détachement venue à expiration.

  En outre, il n'est pas permis de procéder à la concession de la pension d'un agent ayant été placé en service détaché au cours de sa carrière — ou des ayants cause d'un tel agent — si l'intégralité des retenues (y compris, le cas échéant, la contribution de 12 p. 100) dues par cet agent au titre de ses périodes de détachement n'ont pas été préalablement versées au Trésor (cf. art. 2 du décret du 30 octobre 1935) ;

• 4. Enfin, aux termes de l'article 112 de la loi du 19 octobre 1946, les dispositions de l'article 33 de la loi du 30 décembre 1913 non contraires à celles du statut général demeurent en vigueur.

  Parmi ces dispositions figurent sans contestation possible celles du dernier alinéa dudit article 33 ⁽¹⁾ qui précise que les avantages spéciaux accordés aux fonctionnaires de la catégorie B ne sont maintenus qu'en faveur des seuls agents détachés exerçant des fonctions de même nature.

  Cette règle est en effet parfaitement en accord avec les dispositions de l'article 105 du statut général, précisant que le fonctionnaire détaché est soumis à l'ensemble des règles régissant la fonction qu'il exerce du fait de son détachement.

  En conséquence, conformément à la jurisprudence actuelle, les privilèges attachés aux emplois de la catégorie B et notamment la possibilité de voir liquider les services en 1/50 ne sont conservés qu'en faveur des fonctionnaires occupant dans l'emploi de détachement exactement les mêmes fonctions que dans leur emploi d'origine. A titre d'exemple, l'instituteur qui serait détaché, même pour exercer des fonctions d'enseignement mais dans une autre branche que celle de l'enseignement primaire, ne pourrait faire considérer ses nouveaux services que comme des services de la catégorie A, c'est-à-dire liquidables en 1/60.

2.5.3. PROCÉDURE DU DÉTACHEMENT.

2.5.3.1.

Conformément aux dispositions de l'article 98 de la loi, le détachement est, en règle générale, prononcé sur la demande du fonctionnaire intéressé.

Toutefois, dans le cas prévu au premier paragraphe de l'article 99 (c'est-à-dire dans un emploi conduisant à pension du régime général des retraites) et à la condition que le nouvel emploi soit équivalent à l'ancien, le détachement peut être prononcé d'office sur avis des commissions administratives paritaires instituées en vertu de l'article 20 de la loi. Ce détachement doit être justifié par des nécessités de service. Il n'a, en aucun cas, le caractère d'une mesure disciplinaire.

Le département d'origine n'est pas tenu de donner suite à la demande de détachement formulée par l'agent, sauf dans les cas visés au 5e paragraphe de l'article 99, encore que, dans cette dernière hypothèse, l'administration soit habilitée à discuter du point de savoir si l'exercice du mandat s'oppose bien à l'accomplissement régulier des fonctions administratives. Cependant, cette condition sera à priori considérée comme remplie pour les fonctionnaires pourvus d'un mandat de député à l'assemblée nationale, de conseiller de la République, de conseiller général de la Seine ou de maire.

2.5.3.2.

Le détachement est prononcé par arrêté du ministre dont dépend le fonctionnaire. Cet arrêté est successivement signé par les ministres suivants ou leurs délégués, à savoir : le ministre auprès duquel le fonctionnaire est détaché ou de qui dépend la collectivité ou l'organisme auprès duquel il est détaché, le ministre des finances (direction de la dette publique, service de la dette viagère, 1er bureau), enfin le président du conseil (direction de la fonction publique).

Le projet d'arrêté devra viser, dans son préambule, l'article 99 de la loi du 19 octobre 1946, en spécifiant le paragraphe dudit article recevant en l'espèce application. Dans ce préambule, il sera également fait état de la demande de l'intéressé ou, dans le cas de détachement d'office, de l'avis exprimé par la commission paritaire. Dans le corps de l'arrêté devront figurer, outre les nom, prénoms et grade du fonctionnaire, l'organisme à la disposition duquel il est placé, l'emploi que celui-ci est appelé à y occuper, ainsi que le point de départ et la durée du détachement.

A ce projet devront être joints :

• 1. Une note précisant les conditions et le taux de la rémunération de l'intéressé dans son nouvel et dans son ancien emploi ;

• 2. En cas de détachement auprès d'un organisme privé, un exemplaire des statuts de cet organisme ;

• 3. Des ampliations de l'original, en nombre égal à celui des ministres signataires, plus une, destinée à l'insertion du texte au Journal officiel.

  Le ministre qui prononce le détachement, après avoir revêtu de son contreseing l'original de l'arrêté, adressera l'ensemble du dossier au ministre des finances (direction de la dette publique), qui ne le transmettra au président du conseil, sous le timbre de la direction de la fonction publique, qu'après avoir apposé sa signature sur l'arrêté.

L'original de l'arrêté étant conservé par la présidence du conseil, une ampliation du texte sera renvoyée par le secrétariat général du gouvernement, après publication au Journal officiel, à chaque département intéressé, ainsi qu'au ministre des finances (direction de la dette publique), pour y être versée au dossier constitué au nom de l'agent ⁽²⁾.

La même procédure est applicable dans le cas de renouvellement d'un détachement. Elle sera toutefois quelque peu simplifiée dans les cas suivants :

• 1. En ce qui concerne les agents détachés pour exercer un mandat électif, l'arrêté ne comportera que trois signatures : celles du ministre intéressé, du ministre des finances et du président du conseil.

• 2. Lorsque le ministre auprès duquel le fonctionnaire est détaché aura lui-même demandé ce détachement par lettre officielle, son contreseing ne sera pas exigé. Cette demande sera visée dans le préambule de l'arrêté et jointe aux pièces justificatives du dossier par le ministre qui prononce le détachement. La même procédure pourra être adoptée lorsque l'administration départementale ou communale auprès de laquelle un fonctionnaire de l'État est appelé à être détaché, aura demandé elle-même ce détachement par l'intermédiaire du préfet du département intéressé ⁽³⁾.

• 3. Dans le cas de détachement de certains techniciens du ministère des travaux publics et des transports ou de la production industrielle mis à la disposition de collectivités locales ou coloniales pour exercer des fonctions similaires, il y a lieu de reconduire purement et simplement les dispositions du décret du 14 juin 1922 (N.i. B.O.) complétées par celles des décret du 14 février 1939 (N.i. B.O.) et décret du 25 septembre 1946.

  En conséquence, les intéressés seront détachés par arrêté signé uniquement du ministre dont ils relèvent. Un exemplaire dudit arrêté sera adressé pour information au ministre des finances, dans les conditions habituelles.

  Les dispositions des circulaire n^o 3299/SG du 30 juin 1942 et circulaire n^o 1055 du 6 décembre 1944 relatives au contrôle des détachements par le secrétariat général du gouvernement sont abrogées.

2.5.4. DURÉE ET FIN DU DÉTACHEMENT.

Aux termes des articles 100, 101 et 104 du statut, il existe deux sortes de détachement :

• 1. Le détachement de courte durée (ou délégation) qui ne peut excéder six mois, sauf pour les fonctionnaires détachés outre-mer ou à l'étranger, pour lesquels ce délai est porté à un an.

  Ce détachement n'est pas renouvelable.

• 2. Le détachement de longue durée (ou détachement proprement dit) qui ne peut excéder cinq ans, mais qui est indéfiniment renouvelable, sauf s'il est prononcé sur demande dans le cas prévu à l'article 99 (alinéa 1er), c'est-à-dire pour occuper un emploi conduisant à pension du régime général des retraites.

Dans ce cas, le détachement ne peut être renouvelé qu'une seule fois.

Le détachement prend fin à l'expiration normale de sa durée. S'il s'agit d'un détachement de courte durée, l'intéressé est obligatoirement réintégré dans son emploi antérieur (où il n'a pas été remplacé).

S'il s'agit d'un détachement de longue durée, le fonctionnaire est dans les conditions définies à l'article 103 du statut, réintégré « à la première vacance dans son cadre d'origine et réaffecté à un emploi correspondant à son grade dans ce cadre ».

Dans le cas où la réintégration d'un fonctionnaire détaché ne peut avoir lieu immédiatement après la fin du détachement, faute de vacances dans le cadre, l'intéressé doit être considéré, en l'absence de toutes dispositions de la loi autorisant une autre solution, comme placé en disponibilité jusqu'au moment de sa réintégration.

Lorsque plusieurs fonctionnaires sont candidats à la réintégration dans leur cadre d'origine après la fin de leur détachement, l'ordre d'attribution des emplois vacants est celui de la fin des détachements respectifs, quelle que soit la date des demandes de réintégration.

Dans le cas particulier du détachement sur demande dans un emploi conduisant à pension de la loi du 14 avril 1924, l'intéressé peut, aux termes de l'article 104, à l'expiration de la durée de son détachement et en tout état de cause d'un délai de dix années, ou bien être réintégré dans son cadre d'origine dans les conditions susvisées, ou bien, s'il le demande, et dans la mesure où il remplit les conditions statutaires exigées pour être titularisé dans le grade correspondant à son cadre de détachement, être intégré définitivement dans ce dernier cadre par cette titularisation même.

D'autre part, le détachement peut prendre fin avant sa date d'expiration normale, pour les motifs suivants :

• 1. L'intéressé, pour des raisons de convenances personnelles ou autres, demande sa réintégration avant d'être parvenu au terme de la durée prévue pour son détachement.

  La réintégration est, dans ce cas, soumise aux mêmes conditions que lorsque le détachement est arrivé normalement à expiration.

• 2. L'intéressé a atteint la limite d'âge afférente à son emploi dans son cadre d'origine.

Le détachement impliquant le maintien du bénéficiaire dans ce cadre ne peut se concevoir qu'autant que la limite d'âge qui l'y régit n'est pas atteinte.

Dès lors, deux cas doivent être distingués :

• 1. Si la limite d'âge du nouvel emploi est supérieure à celle de l'ancien, la situation de l'intéressé doit être réglée comme suit :

  • a).  Si l'agent avait été détaché sur sa demande dans un emploi conduisant à pension du régime général des retraites, et s'il remplit les conditions statutaires requises pour être intégré dans le nouveau cadre, il peut demander sa radiation pure et simple de son cadre d'origine et son intégration corrélative dans l'autre ;

  • b).  Si les conditions susvisées ne sont pas satisfaites ou si l'intéressé renonce à demander l'intégration, il est admis à la retraite dans son cadre d'origine.

• 2. Si le fonctionnaire a été détaché dans une administration de l'État pour occuper un emploi conduisant à pension du régime général de la loi du 14 avril 1924 comportant une limite d'âge inférieure à celle qui lui est applicable dans son cadre d'origine, il doit voir cesser son détachement dès qu'il atteint la limite d'âge prévue pour son nouvel emploi.

  Sa réintégration dans le cadre d'origine s'effectue alors dans les conditions plus haut analysées.

2.6. Disponibilité.

2.7. Situation juridique du fonctionnaire en disponibilité.

Aux termes de l'article 113, la disponibilité est la position du fonctionnaire qui, placé hors des cadres de son administration d'origine, cesse de bénéficier, dans cette position, de ses droits à l'avancement et à la retraite. Par ailleurs, l'article 121 dispose que l'intéressé perd, en outre, droit à toute rémunération. Il existe, toutefois, deux exceptions à cette dernière règle, d'une part, en faveur du fonctionnaire mis en disponibilité d'office dans les conditions prévues à l'article 92 de la loi (cf. Titre premier ci-dessus) qui conserve, dans ce cas, droit à la moitié de son traitement pendant six mois, d'autre part, en faveur de la femme fonctionnaire admise à la disponibilité pour élever ces enfants (cf. Chapitre II, ci-dessous, § 2, 3e cas) qui conserve le droit au versement des allocations familiales.

Dans tous les cas, le fonctionnaire en disponibilité demeure titulaire de son grade. Il s'ensuit :

• 1. Qu'il continue d'appartenir à son corps et à son cadre d'origine.

• 2. Qu'il peut, sur sa demande, réintégrer ce dernier cadre et y reprendre l'un des emplois correspondant à son grade. Toutefois, cette réintégration n'est de droit que si la disponibilité a duré moins de trois ans et ce droit ne peut être exercé que pour une vacance sur trois.

• 3. Qu'il conserve les droits acquis dans son cadre d'origine au moment de sa mise en disponibilité, tant du point de vue de l'avancement que du point de vue de la retraitre.

• 4. Qu'il demeure soumis à toutes les obligations prévues par le statut général des fonctionnaires et par son statut particulier, dans la mesure où elles ne s'appliquent pas directement à l'exercice effectif de l'emploi dans le cadre d'origine.

Il convient de rappeler à cet égard que les fonctionnaires en disponibilité restent soumis aux interdictions prévues par les articles 8 et 9 de la loi du 19 octobre 1946, ainsi qu'aux obligations visées en ses articles 10 et 12. Toute infraction à ces dispositions peut donner lieu à l'application, par l'autorité administrative qui a prononcé la mise en disponibilité, des peines disciplinaires prévues à l'article 61 de la loi. Il en serait de même en cas d'infraction aux dispositions du droit commun donnant lieu à l'application de sanctions pénales.

Par ailleurs, l'autorité administrative qui a prononcé la mise en disponibilité doit, en vertu des prescriptions de l'article 119 du statut général, s'assurer, par des enquêtes effectuées à tout moment et au moins deux fois par an, que l'activité du fonctionnaire mis en disponibilité correspond réellement aux motifs pour lesquels il a été placé dans cette position. Les résultats de ces enquêtes devront être consignés au dossier individuel du fonctionnaire. Si l'activité de l'intéressé ne correspond pas à ces motifs et si, en particulier, elle paraît de nature à compromettre les intérêts de l'État ou l'intérêt professionnel du corps auquel appartient le fonctionnaire, la décision de mise en disponibilité peut être immédiatement rapportée, sans préjudice de l'application des sanctions disciplinaires dont l'intéressé serait dès lors passible.

2.8. Cas dans lesquels la disponibilité peut être prononcée.

La loi du 19 octobre 1946 prévoit deux sortes de disponibilités : la disponibilité d'office et la disponibilité sur demande. Dans tous les cas, la disponibilité est prononcée par arrêté du ministre intéressé.

2.8.1. LA DISPONIBILITÉ D'OFFICE.

La mise en disponibilité ne peut être prononcée que dans deux cas :

• 1. Au terme de la durée normale d'un congé de longue durée si le malade ne se trouve pas en état de reprendre son service (art. 95).

• 2. A l'issue d'une période de douze mois consécutifs pendant lesquels le fonctionnaire a obtenu des congés pour maladie non contractée pour fait de service, d'une durée totale de six mois, et ne se trouve pas, à cette même date, en état de reprendre son service (art. 92, 1^o).

Il résulte de ces dispositions, notamment, que la disponibilité d'office ne saurait jamais constituer une peine disciplinaire.

2.8.2. LA DISPONIBILITÉ SUR DEMANDE . (4)

La mise en disponibilité ne peut être accordée que dans les trois cas suivants :

2.8.2.1. Premier cas

2.8.2.1.1. Disponibilité pour convenances personnelles (art. 117 et 118).

Dans ce cas, la disponibilité ne peut être accordée qu'après un an de service effectif et sa durée est limitée à trois mois. Elle ne peut faire l'objet d'aucun renouvellement.

La loi n'interdit pas, cependant, qu'une nouvelle mise en disponibilité, sur demande, soit accordée après une nouvelle année de services effectifs accomplis par l'intéressé dans son cadre d'origine. Mais il convient de rappeler à cet égard, d'une part, que cette disponibilité n'étant jamais de droit peut toujours être refusée dans l'intérêt du service, d'autre part que le temps passé dans cette position ne saurait être pris en compte ni pour le calcul des droits à pension ni pour l'avancement.

2.8.2.2. Deuxième cas.

2.8.2.2.1. Disponibilité pour maladie grave du conjoint ou d'un enfant ou pour l'exercice d'activité présentant un intérêt général.

Cette disponibilité est prononcée pour trois ans. Elle peut être renouvelée deux fois pour une durée égale.

N'étant jamais de droit, elle peut être refusée pour des raisons de service.

D'autre part, l'autorité administrative compétente demeure juge des motifs invoqués à l'appui de la demande. S'agissant de la maladie d'un conjoint ou d'un enfant, elle pourra donc faire procéder à une enquête par un médecin de son choix pour apprécier le caractère de gravité de la maladie.

Hormis le cas visé ci-dessus, l'article 177 dispose que la disponibilité ne peut être accordée que « pour recherches ou études présentant un intérêt général incontestable ».

Dans ce cas, la disponibilité ne peut être accordée qu'après un an de service effectif. La nature des activités qui doivent être exercées par le fonctionnaire placé en disponibilité dans ces conditions pouvant donner lieu à des interprétations restrictives, il conviendra, en vue d'éviter les divergences de vues entre les divers services, de s'inspirer, dans l'appréciation des motifs invoqués, des principes généraux suivants :

• 1. Il n'est pas nécessaire que la fonction présente, comme dans le cas du détachement, le caractère d'une fonction publique. Il suffit qu'elle soit exercée dans l'intérêt général.

• 2. Les entreprises publiques, telles qu'elles ont été définies ci-dessus, ainsi que les établissements et entreprises privés dont les statuts prévoient, par application de l'article 99 (3^o) une réserve d'emplois confiés à des représentants de l'État, présentent par définition un caractère d'intérêt général. Des fonctionnaires en disponibilité pourront donc y exercer des emplois autres que ceux dans lesquels des fonctionnaires pourront désormais être placés en position de service détaché.

  De même, à titre exceptionnel, la disponibilité pourra être accordée pour exercer un emploi dans une entreprise ou un organisme public ou privé dont les statuts ne prévoient pas de réserve d'emplois pour des fonctionnaires détachés, mais dont le caractère d'intérêt national serait reconnu par le président du conseil.

• 3. Dans les services ou organismes privés autres que ceux visés ci-dessus, il conviendra de s'en tenir à l'interprétation littérale de la loi et de considérer qu'un fonctionnaire en disponibilité ne peut y exercer que des fonctions correspondant à des travaux d'études ou de recherches susceptibles d'aboutir à des résultats d'un intérêt général certain. Il n'est pas douteux que dans l'esprit de la loi il s'agit essentiellement d'études ou de recherches de caractère scientifique.

  Il est rappelé que le ministre qui a prononcé la disponibilité doit s'assurer par des enquêtes périodiques que l'activité du fonctionnaire placé en disponibilité correspond aux motifs pour lesquels cette position a été accordée.

2.8.2.2.2. Le fonctionnaire n'a pas présenté de demande de réintégration dans les délais prescrits.

Il est rappelé que le seul fait que l'intéressé n'ait pas repris contact avec son administration d'origine ne permet pas, en l'absence d'une notification expresse de sa part, de le considérer comme démissionnaire d'office. En effet, d'après l'article 131 de la loi, « la démission ne peut résulter que d'une demande écrite de l'intéressé, marquant sa volonté non équivoque de quitter les cadres de son administration ou service ».

Si le fonctionnaire sollicite le renouvellement de sa disponibilité avant que celle-ci soit parvenue à son terme, l'administration est seule juge pour décider, en fonction des nécessités du service, s'il convient de donner suite à sa demande ou, au contraire, d'exiger sa réintégration qui a lieu alors dans les conditions visées au cas précédent.

Si l'intéressé n'a pas demandé son maintien en disponibilité, ni, par ailleurs, offert sa démission avant la fin de la période en cours, deux hypothèses sont à envisager :

• a).  La disponibilité est renouvelable à l'issue de la période :

  L'administration peut, soit renouveler d'office la disponibilité en considérant que l'absence de demande de réintégration vaut demande tacite de renouvellement de la disponibilité, soit décider le retour de l'intéressé dans son cadre d'origine à l'issue d'un délai fixé par elle selon les règles prévues dans le premier cas ci-dessus à l'alinéa b, car l'inobservation des délais prescrits pour présenter la demande fait perdre à l'intéressé le droit d'être réintégré à l'une des trois premières vacances ;

• b).  La disponibilité n'est plus renouvelable :

  L'intéressé est alors mis en demeure de réintégrer son cadre dans un délai fixé selon les mêmes règles.

2.8.2.3. Troisième cas

2.8.2.3.1. Disponibilité pour charges de famille.

Cette disponibilité, spéciale à la femme fonctionnaire ayant la charge d'enfants en bas âge, est accordée de droit contrairement aux précédentes.

Les dispositions de l'article 120 relatives à cette disponibilité spéciale n'appellent aucun commentaire particulier.

2.9. Fin de la disponibilité. (5)

La disponibilité est prononcée soit pour trois mois non renouvelables (disponibilité pour convenances personnelles), soit pour un an renouvelable deux fois (disponibilité d'office), soit pour trois ans renouvelables deux fois (disponibilité sur demande), soit pour une période variable selon certaines conditions (disponibilité spéciale au personnel féminin).

La disponibilité prend fin soit du fait de l'administration, mais seulement à l'issue de la période pour laquelle elle a été prononcée et sous réserve du cas où l'admission à la disponibilité est de droit, soit sur demande de l'intéressé, à un moment quelconque de la période susvisée.

L'acte qui met fin à la disponibilité est soit la réintégration du fonctionnaire dans son cadre, soit son admission à la retraite, soit sa radiation des cadres.

2.9.1. CONDITIONS DE RÉINTÉGRATION DES FONCTIONNAIRES MIS EN DISPONIBILITÉ SUR LEUR DEMANDE DANS LES CONDITIONS PRÉVUES PAR LES ARTICLES 113 ET SUIVANTS DU STATUT GÉNÉRAL.

L'article 122 de la loi du 19 octobre 1946 dispose que tout fonctionnaire mis en disponibilité sur sa demande doit solliciter sa réintégration deux mois au moins avant l'expiration de la période en cours.

En exigeant cette formalité le législateur a entendu donner à l'administration la possibilité d'être renseignée en temps utile sur les intentions du fonctionnaire et de prendre, le cas échéant, toutes mesures propres à assurer dans les moindres délais, compte tenu des vacances d'emplois, la réadmission de l'intéressé dans son cadre d'origine.

Il en résulte que cette règle n'a pas à être appliquée à la disponibilité pour convenances personnelles visée aux articles 117 et 118 : la brièveté de la période envisagée et surtout l'impossibilité de son renouvellement avant une nouvelle année de services effectifs dans le cadre d'origine conduisent en effet à prévoir, dès le départ de l'agent, toutes mesures relatives à sa réintégration ; il est rappelé, en outre, que dans cette hypothèse l'emploi laissé vacant par l'intéressé ne peut être pourvu d'un remplaçant. Le préavis est donc inutile. Si, à l'issue des trois mois, le fonctionnaire refuse de reprendre ses fonctions, sa situation est réglée suivant la procédure prévue à l'alinéa 3 du paragraphe 2 du présent chapitre.

En ce qui concerne la disponibilité de longue durée, deux cas doivent être envisagés selon que le fonctionnaire a présenté ou non une demande de réintégration dans les délais prescrits :

2.9.1.1. Premier cas.

2.9.1.1.1. Le fonctionnaire a présenté une demande de réintégration dans les délais prescrits.

• a).  Si la durée totale de la disponibilité n'excède pas trois ans, l'intéressé est réintégré de droit dans son cadre d'origine à l'une des trois premières vacances.

• b).  Si cette durée excède trois ans il est réintégré à l'une des vacances venant à s'ouvrir après la date à laquelle la disponibilité a pris fin. Bien que la loi ne l'indique pas formellement, il est clair que sous peine soit de tourner les dispositions relatives à la durée maximum de la disponibilité, soit de porter gravement atteinte au droit du fonctionnaire à sa réintégration dans son cadre d'origine, l'administration doit alors fixer le nombre maximum des vacances pouvant s'ouvrir sans que l'intéressé ait été effectivement réintégré. Il conviendra, en pratique, de ne pas excéder le nombre de quatre. En d'autres termes, la décision de réintégration devra prévoir que le fonctionnaire sera réintégré au plus tard à la cinquième vacance venant à se produire à compter de la date à laquelle la disponibilité a régulièrement pris fin.

2.9.2. PROCÉDURE.

Toute demande de réintégration ou de maintien en disponibilité doit faire l'objet d'un accusé de réception dans les quinze jours venant à courir après la date à laquelle l'administration en a été saisie.

Les décisions sont prises après consultation de la commission administrative compétente : les intéressés sont informés par lettre recommandée à l'adresse de leur dernier domicile connu.

Cette lettre indique, le cas échéant, les conditions dans lesquelles devra s'opérer la réintégration. Si les intéressés ne se conforment pas aux ordres qui leur sont donnés en ce sens, ils sont licenciés ou mis à la retraite, après avis de la commission paritaire.

Il est rappelé à ce sujet qu'aux termes d'un avis du conseil d'État du 3 décembre 1947 le fait que les destinataires des lettres visées ci-dessus n'ont pu être retrouvés, ou que, dûment convoqués, ils n'ont pas comparu devant la commission administrative, n'a pas pour effet de rendre la procédure irrégulière.

2.9.3. SITUATION DES FONCTIONNAIRES EN INSTANCE DE RÉINTÉGRATION.

Le fonctionnaire qui, faute de vacance, n'est pas immédiatement réintégré à l'issue de la période de disponibilité est considéré comme demeurant en disponibilité jusqu'à sa réintégration effective.

Quand plusieurs agents parvenus au terme de leur période de disponibilité postulent concurremment leur réadmission dans leur cadre d'origine, les emplois vacants leur sont attribués dans l'ordre des dates auxquelles prennent fin leurs disponibilités respectives, compte tenu, le cas échéant, du droit de priorité prévu à l'article 122.

3. DATE D'ENTRÉE EN VIGUEUR DES DISPOSITIONS DU STATUT GÉNÉRAL RELATIVES AUX POSITIONS. (6)

Un projet de loi actuellement déposé sur le bureau de l'assemblée nationale prévoit l'abrogation du deuxième alinéa de l'article 141 de la loi du 19 octobre 1946 relative au maintien provisoire des statuts particuliers et tend à rendre immédiatement applicables les dispositions du statut général.

En attendant l'adoption de ce texte, il demeure acquis, en vertu d'un avis du conseil d'État en date du 11 décembre dernier, qui a été porté, en son temps, à notre connaissance, que la disponibilité sur demande ne peut être accordée depuis le 22 octobre 1946 que dans les cas et selon les conditions prévus par le statut général des fonctionnaires, quelles que soient les dispositions des statuts particuliers en vigueur, à moins qu'il ne s'agisse des statuts des corps visés à l'article 2 de la loi.

Au demeurant, il avait déjà été indiqué dans notre précédente instruction commune du 27 février 1947 qu'en matière de détachement la loi du 19 octobre 1946 était devenue applicable dès la date de sa promulgation, c'est-à-dire le 22 octobre 1946. Cette circulaire fixait, d'autre part, au 31 juillet 1947 la date limite pour la régularisation de la situation des fonctionnaires placés dans une position irrégulière au regard de la loi du 19 octobre 1946. Toutefois, les conditions dans lesquelles certaines régularisations devaient être effectuées n'ayant pu être précisées que dans la présente instruction, le délai susvisé est prorogé de trois mois.

En conséquence, les fonctionnaires qui, lors de la publication de la loi du 19 octobre 1946, se trouvaient détachés auprès d'entreprises privées dans des emplois qui ne répondent pas aux conditions posées par l'article 99 (3^o) de ladite loi, seront considérés comme régulièrement détachés au plus tard jusqu'au 31 octobre 1947.

En outre, dans le cas où l'établissement employeur aura décidé une modification de ses statuts propres à régulariser la situation des intéressés, et aura demandé au gouvernement l'approbation de cette modification dans les trois mois de la publication de la présente instruction, la validité du détachement sera reportée, en cas d'approbation de la modification statutaire, jusqu'à la date normale d'expiration du détachement, et, en cas de refus d'approbation, jusqu'à l'expiration d'un délai d'un mois suivant la date de cette décision. Les demandes non acceptées à la date du 31 décembre 1947 seront réputées rejetées à cette date.

En ce qui concerne les fonctionnaires occupants actuellement, en position de détachement dans les entreprises publiques, telles qu'elles ont été définies ci-dessus, des emplois autres que ceux pour lesquels le détachement pourra être autorisé désormais (emplois de direction ou de contrôle ou emplois faisant appel à une formation professionnelle propre à certains agents de l'État), les administrations dont ils dépendent pourront soit les maintenir à titre personnel dans cette position au plus tard jusqu'à la fin de la période pour laquelle le détachement avait été prononcé, soit exiger leur réintégration avant cette même date.

Enfin, les fonctionnaires qui, lors de l'entrée en vigueur de la loi du 19 octobre 1946 portant statut général des fonctionnaires, étaient placés dans la position hors cadre pour occuper un emploi conduisant à pension du régime général des retraites dans une administration, un office ou un établissement public de l'État, seront considérés, à partir du 22 octobre 1946, comme placés dans la position de détachement prévue par l'article 99 (1^o) de ladite loi pour la période de mise hors cadre restant à courir à la date susvisée. Sauf option contraire de leur part, les retenues pour pension dont ils sont redevables continueront d'être calculées sur le traitement afférent à leur nouvel emploi.

En ce qui concerne les fonctionnaires mis en disponibilité sur leur demande dans les conditions prévues par les anciens statuts particuliers, leur situation doit être réglée comme suit :

3.1. RÉGULARITÉ DES ACTES PORTANT MISE EN DISPONIBILITÉ.

D'après un avis du conseil d'État en date du 7 avril 1948, diffusé par circulaire n^o 88 du 9 juin 1948 du secrétaire d'État à la fonction publique, les anciens statuts particuliers établis avant la promulgation de la loi du 19 octobre 1946 doivent être considérés comme ayant cessé d'être applicables dans celles de leurs dispositions qui sont contraires au statut général, soit à compter du 21 avril 1947, soit dans les cas où l'application de celui-ci nécessitait l'intervention de textes réglementaires à compter de la date de publication de ces textes. Toutefois, ces statuts particuliers demeurent en vigueur dans leur ensemble dans le corps visés à l'article 2 (al. 2) de la loi qui peuvent être soumis à des règles statutaires dérogeant à certaines dispositions du statut général, étant entendu qu'en attendant la publication des nouveaux statuts particuliers propres à ces corps rien ne s'oppose à ce que des règlements d'administration publique décident d'appliquer immédiatement celles des dispositions de la loi pour lesquelles aucune dérogation n'est envisagée.

Il en résulte notamment :

• 1. Que les mises en disponibilité effectuées avant le 21 avril 1947 dans les conditions prévues par les anciens statuts doivent être considérées comme régulières, quels qu'en aient été les motifs ;

• 2. Que les décisions de mise en disponibilité prises à compter du 21 avril 1947 dans des conditions autres que celles fixées par le statut général sont irrégulières, exception faite pour les corps visés à l'article 2 (al. 2) de la loi du 19 octobre 1946.

Toutefois, en vertu de la jurisprudence relative aux actes irréguliers, elles doivent être maintenues lorsqu'elles n'ont pas fait l'objet d'un recours pour excès de pouvoir dans les deux mois à compter de leur publication.

3.2. DURÉE DE LA DISPONIBILITÉ.

• a).  Quand l'arrêté de mise en disponibilité ne comportait aucune limitation de durée, le ministre peut à tout moment interrompre les disponibilités s'il estime une telle mesure conforme à l'intérêt du service et mettre le fonctionnaire en demeure de réintégrer son cadre d'origine (avis du conseil d'État du 11 décembre 1947) ;

• b).  Si la disponibilité avait été décidée pour une période déterminée, le bénéficiaire est maintenu dans cette position jusqu'à la date portée sur l'arrêté.

Toutefois, que l'intéressé ait été placé en disponibilité pour une période déterminée ou indéterminée, il ne peut être maintenu dans cette position (sauf si la disponibilité a été décidée pour le motif prévu par l'article 120) au-delà d'une durée totale de neuf années correspondant au maximum prévu à l'article 118 de la loi et calculée à compter du début de la disponibilité ou, si celle-ci a été prononcée avant le 21 avril 1947, à compter de cette dernière date.

Dans tous les cas prévus au présent paragraphe la décision de réintégration est prise dans le cadre des directives formulées au paragraphe premier du titre II, section II, chapitre III nouveau.

3.3. RENOUVELLEMENT DE LA DISPONIBILITÉ.

Les mises en disponibilité prononcées dans les conditions prévues au présent titre ne pourront être renouvelées que si elles correspondent à l'un des motifs prévus aux articles 117 et 120 de la loi du 19 octobre 1946. D'autre part, la durée de la nouvelle période de disponibilité ne pourra excéder le maximum de trois années fixé à l'article 118, étant entendu qu'elle ne saurait en tout état de cause être supérieure à la différence entre la durée totale du temps déjà passé en disponibilité et la durée maximum de neuf ans prévue par le statut général.