La présente circulaire a pour objet de préciser les dispositions et la mise en œuvre du décret 91-769 du 02 août 1991 instituant une indemnité différentielle en faveur de certains personnels.

1. Conditions d'ouverture du droit à l'indemnité différentielle.

1.1. Qualité juridique des agents bénéficiaires.

1.1.1. Champ des agents bénéficiaires.

L'article premier du décret 91-769 du 02 août 1991 ouvre le bénéfice de l'indemnité différentielle :

• aux militaires à solde mensuelle ;

• aux fonctionnaires de l'Etat, des collectivités territoriales et des établissements visés à l'article 2 de la loi 86-33 du 09 janvier 1986 ⁽²⁾ ;

• aux agents publics de l'Etat, des collectivités territoriales et des établissements visés à l'article 2 de la loi 86-33 du 09 janvier 1986 .

1.1.2. Rappel des critères de l'agent public.

On entend par agents publics ceux des agents non fonctionnaires de l'administration, collectivités et établissements précités qui relèvent d'un régime de droit administratif. Celui-ci se déduit de critères jurisprudentiels, essentiellement le rattachement à l'autorité administrative, la participation directe à l'exécution du service public et les dispositions de l'acte juridique de recrutement qui lui confèrent un caractère administratif.

Ainsi, l'agent public exerce une activité permanente ou temporaire au service d'une administration de l'Etat, d'une collectivité territoriale ou d'un établissement public administratif, mais n'est pas dans une situation statutaire et réglementaire.

Entrent dans cette catégorie les agents contractuels, les auxiliaires, vacataires, suppléants, et d'une manière générale, les personnels non titulaires.

Outre ce critère de rattachement à l'administration ou à la personne de droit public, l'agent public participe directement à l'exécution du service public et son activité est directement associée à celle du service public.

Lorsqu'il n'exécute pas une telle mission, l'agent est considéré de droit privé sauf s'il est lié à l'administration, ou à la personne de droit public par un contrat de recrutement comportant des clauses exorbitantes du droit commun.

Il convient de faire application des critères susvisés pour apprécier l'ouverture du droit à l'indemnité différentielle.

1.1.3. Conséquences sur le champ des bénéficiaires.

Cas des stagiaires.

Les personnels qui ont acquis la qualité de stagiaires par l'une des procédures de recrutement prévues à l'article 19 de la loi du 11 janvier 1984 ⁽³⁾, à l'article 36 de la loi du 26 janvier 1984 ⁽⁴⁾ ainsi qu'à l'article 29 de la loi du 09 janvier 1986 et qui ont vocation à devenir fonctionnaires de l'Etat, des collectivités territoriales et des établissements visés à l'article 2 de la loi 86-33 du 09 janvier 1986 entrent dans le champ de l'indemnité différentielle. Il s'agit des stagiaires en fonctions, à l'exclusion des stagiaires élèves.

Est considéré comme stagiaire en fonctions, le stagiaire nommé dans un emploi permanent de la fonction publique, qui exerce en cette qualité les fonctions afférentes audit emploi pendant une durée déterminée.

Est considérée comme stagiaire élève, le stagiaire qui accomplit en qualité d'élève une scolarité dans une école administrative assurant la formation des fonctionnaires.

Autres stagiaires.

Sont exclus du champ de l'indemnité différentielle les élèves effectuant en milieu administratif un stage d'observation obligatoire en cours d'études.

Il s'agira par exemple des étudiants en médecine qui effectuent un stage en milieu hospitalier au cours de la troisième ou quatrième année d'études.

Par contre, les faisant fonction d'interne des hôpitaux, dans la mesure où ils effectuent un stage de responsabilité directement associé à l'exécution du service public, peuvent bénéficier de l'indemnité différentielle.

1.2. Conditions de rémunération.

Pour prétendre au bénéfice de l'indemnité différentielle, les agents visés au point 1.1 de la présente circulaire doivent avoir perçu, à compter du 1er juillet 1991, une rémunération mensuelle brute inférieure au montant mensuel brut du salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC), calculé sur la base de 169 heures par mois.

La rémunération à prendre en compte est constituée de la somme des éléments suivants :

1.2.1. La rémunération brute définie comme suit :

• lorsqu'ils sont fonctionnaires ou agents non titulaires indiciés : une rémunération mensuelle brute correspondant à leur traitement indiciaire ;

• lorsqu'ils ne correspondent pas aux catégories précédentes, une rémunération mensuelle brute correspondant à un service à temps complet.

Est donc exclu de la rémunération brute tout autre élément de rémunération : indemnité de résidence, supplément familial de traitement, bonification indiciaire, ainsi que toute prime ou indemnité s'ajoutant au traitement tel que défini ci-dessus.

1.2.2. Et le cas échéant, les avantages en nature.

L'évaluation des avantages en nature s'effectue selon les modalités prévues par l'arrêté du 9 janvier 1975 ⁽⁵⁾ (JO du 22 janvier 1975) pour les agents dont la rémunération ne dépasse pas le plafond de la sécurité sociale prévu à l'article L. 241-3 du code de la sécurité sociale, à savoir :

• la fourniture de repas à titre gratuit est évaluée forfaitairement par journée à deux fois le minimum garanti prévu à l'article L. 141-8 du code du travail ou pour un seul repas à une fois ledit minimum ;

• le logement est évalué à cinq fois le minimum garanti prévu à l'article L. 141-8 du code du travail pour une semaine et à vingt fois ledit minimum pour un mois.

Le montant des avantages en nature, autres que la nourriture et le logement, est déterminé d'après leur valeur réelle.

2. Calcul de l'indemnité différentielle.

2.1. Montant de l'indemnité différentielle.

2.1.1. Principe.

L'indemnité différentielle est égale à la différence entre le montant mensuel brut du salaire minimum de croissance territorialement applicable calculé sur la base de 169 heures par mois, et le montant de la rémunération mensuelle brute majorée le cas échéant des avantages en nature tels que définis au point 1.2 de la présente circulaire, alloués pour un service à temps complet aux agents publics.

2.1.2. Agents publics en fonction dans les départements d'outre-mer (DOM).

Pour les agents en fonction dans les DOM, l'indemnité différentielle est calculée sur la base du salaire minimum de croissance en vigueur dans les DOM, en application des articles L. 814-1 du code du travail.

2.1.3. Agents rétribués sur une base horaire.

Pour les agents rétribués sur une base horaire, l'indemnité différentielle horaire est égale à l'écart entre le montant brut du taux horaire du SMIC et le montant brut de la rémunération horaire allouée.

2.2. Cas de réduction de l'indemnité différentielle.

2.2.1. Agents à temps non complet.

Pour les agents qui ne sont pas affectés à un emploi à temps complet, l'indemnité différentielle calculée sur une base mensuelle est réduite au prorata de la durée des services accomplis.

Il s'agit :

• des fonctionnaires territoriaux et des fonctionnaires hospitaliers à temps non complet ;

• des agents non titulaires à temps incomplet de l'Etat, des collectivités territoriales et des établissements visés à l'article 2 de la loi 86-33 du 09 janvier 1986 .

2.2.2. Agents à temps partiel.

Pour les agents à temps partiel, l'indemnité différentielle est réduite dans la même proportion que leur traitement.

Ainsi, un agent qui travaille à 80 p. 100 et qui perçoit 85 p. 100 du traitement d'un agent à temps plein, perçoit 85 p. 100 de l'indemnité différentielle.

2.2.3. Divers cas d'absence.

L'indemnité différentielle suit le sort de la rémunération. Elle est réduite dans les mêmes proportions que la rémunération.

2.3. Retenues.

Pour les agents titulaires, l'indemnité différentielle n'est pas soumise à retenues pour pension et sécurité sociale.

Pour les agents non titulaires, l'indemnité différentielle est soumise aux cotisations vieillesse et de sécurité sociale ; elle entre dans l'assiette des cotisations institution de retraite complémentaire des agents non titulaires de l'Etat et des collectivités publiques (IRCANTEC).

Dans tous les cas, l'indemnité différentielle entre dans l'assiette de la contribution sociale généralisée.

3. Dispositions diverses.

3.1.

Il n'est pas tenu compte de l'indemnité différentielle pour le calcul des éléments de salaire suivants :

• calcul de l'indemnité de résidence et du supplément familial de traitement ;

• calcul des primes et indemnités indexées sur le traitement de base ;

• pour les agents en fonction dans les DOM-TOM (territoires d'outre-mer), calcul des majorations de traitement ;

• calcul de l'indemnité de cessation progressive d'activité.

3.2. Cumuls.

3.2.1. Cumuls d'emploi.

Les agents autorisés à cumuler plusieurs emplois peuvent percevoir une indemnité différentielle au titre de leur emploi principal, au prorata de la durée des services accomplis dans cet emploi.

3.2.2. Cumul de pension et de traitement.

L'indemnité différentielle est cumulable avec une pension de retraite civile ou militaire.