1. Généralités.

Le décret 78-1306 du 26 décembre 1978 ⁽¹⁾ vient d'approuver le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles (CCAGPI).

Il existait jusqu'à présent trois cahiers de clauses administratives générales (CCAG) applicables aux marchés publics : celui des travaux, celui des fournitures courantes et des services et celui des marchés industriels.

Depuis plusieurs années est apparue la nécessité d'élaborer un quatrième CCAG, car aucun des trois CCAG existants ne s'applique parfaitement aux contrats portant sur des prestations intellectuelles. La passation de marchés de prestations intellectuelles est pourtant indispensable lorsque la personne publique n'est pas en mesure de mener elle-même les études nécessaires pour aboutir à la réalisation des objets, matériels ou constructions qu'elle doit se procurer.

Certaines difficultés particulières à ces marchés conduisent à s'interroger sur la recherche des personnes capables de réaliser la prestation, l'étendue de l'étude et les méthodes à employer :

Faut-il tout d'abord passer un marché ou essayer de faire réaliser la prestation par une personne publique ?

Comment même définir l'objet du marché ?

Doit-on exiger des résultats ou seulement prescrire des obligations de moyens ?

Comment la personne responsable pourra-telle suivre de près l'exécution du contrat, sans pour autant empiéter sur la responsabilité du titulaire ?

L'utilisation des résultats doit être possible pour la personne publique, mais il convient de respecter les droits du titulaire en matière de propriété intellectuelle ou industrielle.

Le présent document ne peut résoudre tous les problèmes susceptibles de se présenter lors de la préparation des contrats, mais doit faciliter la mise au point des clauses de ces derniers.

Bien que l'extrême diversité de l'objet de ces marchés ne permette pas de donner une liste exhaustive des prestations concernées, il apparaît souhaitable de préciser le champ d'application de ce CCAG par rapport à ceux des autres CCAG existants.

La présente circulaire comporte également quelques recommandations sur les conditions de passation des marchés concernés et résume les lignes générales du texte en précisant, sur plusieurs points, l'utilisation qui doit en être faite.

Les marchés de prestations intellectuelles présentant une grande diversité, les clauses de ce document ont été rédigées avec une souplesse suffisante pour pouvoir s'adapter convenablement aux différents cas ; cependant, plusieurs options ont dû être prévues pour le chapitre IV, qui concerne l'utilisation des résultats.

A l'issue du contrat, les résultats de l'étude se concrétisent en général par la présentation d'un rapport, d'une étude sur papier, mais aussi parfois par la fourniture d'objets matériels, tels que maquettes, échantillons, modèles.

Certains marchés de prestations intellectuelles ne comportent qu'une obligation de moyens ; ils assignent des objectifs, sans pour autant faire de l'obtention de ceux-ci une obligation impérative.

En revanche, d'autres marchés, par exemple les études industrielles avec maquette ou échantillon présentant certaines performances de même que les marchés d'ingénierie et d'architecture, comportent des obligations de résultat.

Il convient de préciser dans le marché s'il s'agit d'obligations de moyens ou de résultat : dans le premier cas, il peut y avoir paiement de la totalité du montant du marché même si l'objectif n'est pas atteint : dans le second cas, un résultat partiel ou négatif entraîne normalement une réfaction sur le prix ou le rejet des prestations.

Il convient d'observer toutefois que, même s'il y a obligation de moyens, le titulaire n'en est pas moins tenu de tout mettre en œuvre pour obtenir les résultats souhaités.

La nature de ces marchés met en relief la nécessité d'une liaison étroite entre le titulaire et la personne publique ; il peut y avoir intérêt à désigner un responsable technique de l'étude à la fois au sein de la personne publique et chez le titulaire ; sans interférer dans leurs domaines de compétence respectifs, ces responsables sont amenés à se concerter pour assurer efficacement le suivi du marché et traiter en temps utile les difficultés rencontrées. Au cours de réunions périodiques et à l'issue de chaque phase technique, ces responsables examinent l'état d'avancement des études, veillent au bon fonctionnement administratif et proposent éventuellement d'arrêter l'étude si cela s'avère souhaitable.

Dans certains cas, la personne publique participe à la promotion d'une industrie ou d'une technique ; le montant du contrat ne couvre alors souvent qu'une partie du coût de l'étude. Ces contrats, qui ne sont pas des marchés au sens strict du code des marchés publics, pourront se référer au CCAG « prestations intellectuelles », mais leur caractère spécifique conduira à prévoir des stipulations particulières, notamment en ce qui concerne l'utilisation des résultats.

De façon plus générale, lorsque la personne publique ne finance que partiellement l'étude, il conviendra d'aménager en conséquence les dispositions du contrat.

Par contre, il convient d'appliquer intégralement les stipulations du CCAG lorsque la personne publique prend en charge le montant total de l'étude, ce qui doit être la règle générale.

Dans le cas de contrat d'études en coopération internationale, ou d'études destinées à l'exportation, il ne pourra pas toujours être fait application du présent cahier dans son intégralité, notamment dans le domaine de l'utilisation des résultats et de la propriété industrielle, des clauses particulières étant prévues à chaque contrat. Il y aura souvent lieu aussi de prévoir l'accroissement de certains délais.

Il convient aussi de remarquer que la présente instruction s'inscrit dans le cadre des réglementations existantes qui régissent certains domaines spécifiques (par exemple : textes relatifs à la rémunération des missions d'ingénierie et d'architecture). D'autre part, du fait de la grande diversité des marchés de prestations intellectuelles, certaines clauses les concernant doivent figurer dans des cahiers types de clauses administratives particulières.

2. Définitions.

Dans le présent document, les termes énumérés ci-après s'entendent comme suit :

Recherche. Travaux entrepris dans le but de reculer les limites des connaissances scientifiques, techniques et technologiques. S'ils sont entrepris sans intention sur les applications qui pourraient en résulter, il s'agit de recherche fondamentale ; s'ils sont entrepris en vue d'applications, il s'agit de recherche appliquée.

Développement. Ensemble des travaux qui ont pour but la mise au point des dispositifs, procédés ou matériels répondant à des spécifications déterminées et pouvant être fabriqués ou mis en pratique de façon reproductible.

Propriété industrielle ⁽²⁾. Ensemble de principes et de règles issus de la loi, de la jurisprudence et de la doctrine, s'appliquant aux brevets, marques de fabrique, dessins et modèles, appellations d'origine, et protégeant leurs auteurs ou leurs propriétaires.

Savoir-faire (2). Ensemble de connaissances techniques, méthodologiques et de tours de main qui, en raison de leur nature, ou par la volonté de leur détenteur, ne font pas l'objet de titres de propriété industrielle et sont en principe tenus secrets par leur détenteur.

Pour les études industrielles, il a paru utile de préciser les notions de maquette et de prototype :

Maquette ou modèle probatoire. Première figuration d'un matériel construit par des procédés quels qu'ils soient, en vue de vérifications, par exemple, d'un principe de fonctionnement, d'essais d'encombrement, d'accessibilité, etc. Les performances ne sont pas nécessairement celles du matériel de série.

Prototype. Modèle original et complet d'un matériel il convient de distinguer :

Le prototype de laboratoire, qui a pour seul objet de matérialiser le résultat d'une étude ; il répond à des spécifications précises et présente les performances essentielles attendues ultérieurement ; il ne suppose pas une adéquation entre la qualité et le prix ou une quelconque recherche esthétique ;

Le prototype industriel : ce prototype est construit selon des procédés différents de ceux de la production de série, mais il répond à des spécifications et doit présenter les performances techniques des matériels de série, les mêmes dimensions, si possible les mêmes composants : il doit être reproductible.

3. Processus de passation.

3.1. Programme d'étude.

Il est nécessaire que les études ne soient entreprises qu'à bon escient.

Il importe donc avant de lancer un programme d'examiner avec soin le thème que l'on envisage d'étudier, l'objet et le but de l'étude, le profit que l'on en escompte en s'assurant que les études du même genre n'ont pas déjà été effectuées ou lancées par une autre collectivité publique. La personne publique doit donc effectuer tout d'abord et par ses propres moyens (ou ceux d'un autre service public) une étude d'opportunité solidement documentée.

Le principe de l'étude étant admis, il appartient à la personne publique de définir le programme de l'étude de façon aussi claire et précise que possible.

Ce programme doit comporter notamment :

• la définition exacte de l'objet et du but de l'étude ;

• la délimitation précise du champ couvert ;

• l'étendue des investigations à poursuivre, la nature et l'étendue des informations à collecter, le traitement de ces informations ;

• la situation de l'étude par rapport aux connaissances acquises dans le domaine concerné (ceci afin de faire ressortir ce que l'étude doit apporter de nouveau et d'original) ;

• la nature des documents, objets, matériels ou constructions qui résulteront de l'étude.

Seul en effet un programme d'étude complet, précis et détaillé permet : d'une part de mettre en compétition des personnes et organismes susceptibles d'exécuter l'étude en cause, d'autre part d'obtenir une étude correspondant aux besoins réels du client et à l'exploitation ultérieure qu'il compte en faire.

Comme il est dit dans les généralités (A, 15e alinéa), il y a souvent intérêt à désigner au sein de la personne publique un responsable technique de l'étude, ou conducteur d'étude, chargé, en raison de ses fonctions et de ses compétences techniques, de préparer le programme et de le soumettre à l'approbation des autorités concernées, de proposer une liste de prestataires potentiels, de dépouiller les réponses aux demandes d'offres et enfin de suivre l'exécution du marché. A titre d'exemple, la mission de conducteur d'opération, définie par les textes relatifs à la rémunération des missions d'ingénierie et d'architecture, inclut celle de conducteur d'étude.

3.2. Marchés de définition.

Les marchés de définition ont pour objet d'explorer les possibilités et les conditions d'établissement d'un marché d'études ultérieur ; ces marchés permettent de préciser les buts et les performances à atteindre, les techniques de base à utiliser, les moyens en personnel et en matériel à mettre en œuvre. Ils doivent également permettre d'estimer le niveau du prix des études, les modalités de sa détermination et de prévoir les différentes phases des études.

Il est conseillé de faire précéder un marché d'études d'un ou de plusieurs marchés de définition, spécialement dans les cas où l'élaboration des propositions implique une charge importante de la part des candidats.

Un tel marché permet également à la personne publique de rechercher la solution optimum et d'éviter de s'engager sur une voie onéreuse, voire une impasse.

Une telle procédure, tout en assurant la mise en compétition des candidats, permet à la personne publique d'utiliser les résultats des marchés de définition dans les conditions prévues par ces marchés.

3.3. Choix des candidats.

Selon le principe général du code des marchés publics, la règle est celle de la mise en compétition des candidats sur la base du programme.

Certes, dans les marchés des prestations intellectuelles, le choix du titulaire est souvent délicat, soit parce que le nombre de candidats valables est restreint, soit en raison de la variété des critères de sélection.

Néanmoins, les marchés d'études doivent être passés après mise en compétition, sauf lorsque celle-ci est impossible, dans les cas prévus aux articles 104 et 312 bis du code des marchés publics.

La passation d'un marché de prestations intellectuelles doit être précédée d'un recensement des candidats présentant les aptitudes techniques et financières nécessaires, soit à partir des informations dont dispose la personne responsable du marché, soit au moyen d'un appel public de candidatures. Ces candidats doivent remplir les conditions requises par le code des marchés publics, et notamment souscrire la déclaration dont le modèle est fixé par arrêté (actuellement arrêté du 16 mars 1971 du ministre de l'économie et des finances).

S'il n'est pas lancé d'appel public de candidatures, il peut être utile de s'informer sur les candidats possibles auprès d'autres services ou organismes publics disposant d'expérience dans le domaine des prestations considérées.

La personne publique envoie le programme et le projet de marché (cadres d'acte d'engagement, de CCAP, de CCTP) à chacune des personnes physiques ou morales de la liste qu'elle a ainsi dressée, en leur demandant :

• si elles sont intéressées par ce programme ;

• comment elles conçoivent l'exécution de ce programme ;

• quels moyens seraient mis en œuvre pour son exécution ;

• quelles sont leurs références dans des domaines comparables ;

• si elles disposent d'une comptabilité et si elles sont rattachées à un plan comptable.

Après la date limite de réception des réponses, la personne publique examine et compare celles-ci, élimine celles qui sont inadéquates et dresse une nouvelle liste. Cette première phase de la procédure de choix est dite de présélection.

3.4. Choix du titulaire.

La personne publique demande alors à chacun des candidats présélectionnés de lui envoyer une offre.

Cette seconde phase de la procédure est dite de sélection finale. Après la date limite de réception des offres, celles-ci sont étudiées et classées.

La désignation de l'attributaire doit être appréciée au moins autant en considération de sa compétence, de ses références, des moyens dont il dispose, de la méthodologie ou des solutions qu'il propose que du prix offert. La personne publique a tout intérêt à ce que l'étude soit bien conduite et soit aussi complète que possible.

Etant donné l'importance des facteurs subjectifs : confiance, compétence, par rapport aux facteurs objectifs : moyens, prix, délais, la demande d'offres pourra être accompagnée ou suivie d'entretiens avec chacun des candidats, étant bien précisé que toute information supplémentaire fournie à l'un d'eux devra être également fournie aux autres.

Les critères de choix lors de cette sélection finale sont :

• l'aptitude à exécuter convenablement l'étude : compétence, moyens, références, notoriété du candidat ;

• l'adéquation entre le but poursuivi et les moyens à mettre en œuvre ;

• le prix, les délais, le rapport coût/qualité.

La personne publique arrête son choix et fait mettre au point le marché de l'attributaire.

En ce qui concerne les prix, lorsqu'il y a un devis, celui-ci doit fournir toutes les justifications souhaitables ; le responsable de l'étude doit effectuer tous les rapprochements nécessaires entre les éléments de ce devis et, s'il en existe, les informations fournies par les enquêtes de prix de revient effectuées par les services coordonnateurs.

3.5. Offres non retenues.

Les offres non retenues contiennent souvent des prestations intellectuelles dont pourrait tirer profit, sans contrepartie, la personne publique. Celle-ci doit tenir pour confidentiel le contenu de ces offres et ne doit ni le divulguer, ni l'utiliser, sauf disposition contraire prévue lors de la consultation ou accord du candidat.

3.6. Contenu du marché.

Compte tenu des particularités des marchés de prestations intellectuelles, les indications figurant aux articles 45 et 255 du code des marchés publics peuvent être complétées par les précisions suivantes :

Objet du marché : pour les marchés d'ingénierie et d'architecture, le programme est contractuel.

Modalités de réalisation : moyens mis en œuvre, procédures utilisées, description des principales étapes ou phases, arrêt éventuel de l'étude.

Délais de réalisation, pénalités pour retard adaptées à l'urgence de l'étude.

Documents, objets, matériels ou constructions à fournir au titre de la réalisation de l'étude (nature, qualité, nombre).

Contrôle technique de la réalisation de l'étude, définition de l'autorité de contrôle, modalités de ce contrôle.

Montant du marché et, le cas échéant, de chacune des phases, définition du mode de rémunération et, éventuellement, des remboursements de frais annexes, contrôle comptable, conditions de règlement et de paiement, acomptes, avances, révisions de prix, éventuellement conditions de cautionnement.

Conditions éventuelles de recours à la sous-traitance.

Conditions de diffusion et d'utilisation des résultats de l'étude : clauses relatives aux droits de propriété intellectuelle ou industrielle, dans la mesure où celles-ci dérogeraient au CCAGPI.

Si la personne publique doit fournir une documentation de base au titulaire du marché, celle-ci doit être mentionnée par le marché.

Lorsqu'un contrôle comptable est prévu, il doit être fait référence, sauf dérogation dûment justifiée, au cahier des clauses comptables applicable à la profession concernée et, le cas échéant, au protocole comptable passé entre le titulaire du marché et l'administration dont relève la personne publique.

4. Exécution du marché.

Les buts et modalités d'exécution du marché étant ainsi définis de façon précise par le marché et ses annexes, il revient à la personne publique d'en suivre et contrôler l'exécution. Cette mission incombe au conducteur d'étude défini en C, 1^o, ci-dessus.

Le conducteur d'étude doit notamment :

• s'informer périodiquement de l'état d'avancement de l'étude ;

• comparer cet état d'avancement au programme initialement arrêté ;

• examiner et formuler une appréciation sur les rapports intermédiaires fournis à l'issue de chaque phase de l'étude ;

• juger de l'opportunité d'arrêter l'étude ;

• vérifier le bien-fondé des demandes d'acomptes ;

• examiner les documents, objets, matériels ou constructions représentant le résultat de l'étude, formuler un avis sur l'achèvement correct de l'étude et sur les pénalités éventuelles ;

• formuler des propositions ou des avis quant au contrôle du prix de revient de l'étude ;

• répondre à toute question des autorités intéressées sur les plans technique et financier par le marché en cause, y compris ultérieurement sur l'utilisation de l'étude par la personne publique et le bénéfice qu'elle a retiré de cette étude ;

• fournir au titulaire du marché la documentation prévue par celui-ci ou qui pourrait se révéler nécessaire en cours d'exécution.

5. Commentaires du CCAG.

5.1. Généralités.

5.1.1. Champ d'application.

Il appartient à la personne responsable du marché de choisir le CCAG applicable, conformément aux principes du champ d'application exposés ci-dessous, et d'y faire référence dans l'acte d'engagement ou dans le cahier des clauses administratives particulières (CCAP).

Le CCAG de prestations intellectuelles s'applique aux marchés comprenant une part importante de « matière grise » : il peut s'agir de contrats de nature diverse par exemple contrat d'exploration (y compris la prospective), contrat de recherche, contrat d'études, de faisabilité, de définition ou de conception ⁽³⁾ (d'un ouvrage, produit, système ou procédé) et de tout autre service intellectuel.

Les domaines d'application peuvent être aussi fort divers, par exemple :

• études socio-économiques (habitat et urbanisme, transport et circulation, études de marchés, enquêtes d'opinions) ;

• études socio-culturelles (animation et formation) ;

• études de méthodologie ;

• études et conseils en informatique ;

• études et maîtrise d'œuvre en ingénierie et architecture ⁽⁴⁾ (infrastructure, bâtiment, industrie, gestion, etc.) ;

• études industrielles, jusqu'à la maquette ou jusqu'au prototype de laboratoire inclus ; toutefois, le prototype industriel, de même que le développement, est en principe exclu du champ de ce CCAG et entre dans celui des marchés industriels ;

• autres services intellectuels (assistance technique, tests, conseils en organisation, évaluations, expertises, recherches bibliographiques, organisations de séminaires, consultations et assistance juridique, etc.) ;

• activités littéraires et artistiques originales.

De tels marchés, spécialement ceux d'assistance technique, doivent bien préciser les tâches à remplir.

Les prestations de service banales (entretien, nettoyage, etc.) sont à exclure du champ du CCAG, de même que les contrats de main-d'œuvre (y compris le personnel hautement qualifié), dans les cas exceptionnels où ceux-ci peuvent s'avérer justifiés. Il en est de même pour les contrats de maintenance et de mise au point de matériels.

Les contrats justiciables du CCAG prestations intellectuelles donnent en général naissance à des droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique ou à des communications de savoir-faire ; la création de ces droits peut aussi servir de critère pour appliquer ce CCAG à tel ou tel marché.

Dans le cas où il y a doute pour savoir quel est le CCAG normalement applicable à un contrat donné (par exemple un contrat d'étude peut comporter une part de réalisation industrielle, une prestation courante peut comporter une part d'adaptation, etc.), il appartient au responsable du marché d'en décider et, le cas échéant, d'aménager en conséquence les clauses particulières du projet de marché.

Un marché industriel comportant une part non prépondérante de prestations intellectuelles reste justiciable du CCAGMI avec application du titre VI, tel que résultant du décret 78-1306 du 26 décembre 1978 qui reprend les stipulations du chapitre IV (option C) du présent CCAG.

5.1.2. Définitions et obligations générales des parties contractantes.

La notification de modifications prévue au 2.2 de l'article 2 ne doit porter que sur les modifications assez importantes pour avoir une influence sur le déroulement du marché, tant en ce qui concerne l'exécution des prestations que leur règlement ou l'utilisation des résultats.

5.1.3. Cotraitants et sous-traitants.

Les dispositions de la circulaire du 07 octobre 1976 relative à la réforme du régime de la sous-traitance dans les marchés publics sont applicables aux marchés régis par le CCAGPI.

5.1.4. Pièces contractuelles.

Certaines des pièces contractuelles, par exemple le CCAP, le CCTP, peuvent être réunies en un seul document.

Si un devis a servi de base de calcul et de négociation pour aboutir à un prix forfaitaire de la prestation, ce devis n'est pas contractuel, mais il peut être utilisé pour la détermination des droits respectifs des parties et pour l'appréciation des droits de propriété intellectuelle ou industrielle, en cas notamment d'arrêt de l'étude ou de résiliation.

5.1.5. Conduite des prestations.

Le titulaire a la responsabilité des personnels et des moyens à mettre en œuvre pour exécuter le marché. Il a été choisi, entre autres raisons, parce qu'il possède parmi son personnel une ou plusieurs personnes ou équipes particulièrement compétentes pour traiter le sujet dans les meilleures conditions.

Dans certains cas exceptionnels, il se peut que le titulaire ait été choisi à cause de la présence dans son entreprise d'un chercheur particulier qui doit être nommément désigné. L'article 5 concerne le cas où il en est ainsi et joue si cette personne n'est plus en mesure de remplir sa mission.

5.1.6. Cautionnement, retenue de garantie.

En général, il n'y a pas lieu de prévoir un cautionnement pour des prestations intellectuelles. Cependant, si le marché prévoit la fourniture d'un matériel, d'une maquette ou d'un objet assortie d'une garantie technique, un cautionnement peut être prévu ; sa restitution s'effectue à l'issue de la période de garantie. De même, si la personne publique confie au titulaire des moyens pour exécuter le marché, un cautionnement peut être prévu à titre de garantie de ces moyens.

Dans les cas prévus ci-dessus, le cautionnement peut à tout moment être remplacé par une caution personnelle et solidaire.

5.1.7. Discrétion, sécurité et secret.

Il convient de noter que, dans le présent article, les expressions « point sensible » et « zone protégée » sont prises au sens de la défense nationale et non au sens du domaine de l'urbanisme, où elles sont employées avec des significations différentes.

Lorsque le marché présente en tout ou partie un caractère secret, ou lorsque les fournitures devront être exécutées en des lieux où des précautions particulières sont prises en permanence en vue de la protection du secret ou de la protection des points sensibles, l'administration doit communiquer aux candidats les instructions en vigueur relatives à la protection du secret dans les entreprises travaillant pour la défense. Tout soumissionnaire ainsi avisé est réputé avoir pris connaissance des instructions.

5.1.8. Contrôle de prix de revient et obligations comptables.

  8.1. Contrôle de prix de revient.

  a) Pour qu'un service introduise une clause de contrôle du prix de revient de la prestation, il faut d'abord que la concurrence n'ait pas pu jouer (négociation avec un seul candidat) ou qu'elle n'ait pas joué de façon satisfaisante (nombre très réduit de candidats) ; il faut ensuite que la connaissance de ce prix de revient présente une utilité pour la personne publique.

Tel est le cas, très exceptionnel, où le marché est traité à prix provisoire, il faut alors prévoir les conditions d'exécution de l'enquête technique et comptable et fixer le taux de la marge bénéficiaire qui permettra de définir le prix de règlement.

Tel peut être également le cas d'une prestation répétitive qui pourra faire l'objet de commandes futures au même titulaire, ce qui ne peut se produire que lorsque ce titulaire bénéficie d'un monopole de fait pour ce type de prestation.

Dans les autres éventualités, la connaissance du prix de revient n'a pas de conséquences sur le montant du marché et n'a pas d'utilité pour la conclusion de futurs marchés.

  b) Lorsque le marché prévoit un contrôle de prix de revient, l'article 8 stipule que le titulaire doit remettre « les éléments constitutifs de ce prix de revient ».

Cela peut se traduire par un état détaillé faisant apparaître les nombres d'heures par catégories de personnels et les taux horaires qui leur sont appliqués, les dépenses d'approvisionnement et les frais généraux : cet état ne peut être fourni que lorsque la prestation est entièrement achevée.

Pour que la clause prévoyant la suspension des paiements soit applicable, le marché doit prévoir une date limite pour la production, par le titulaire, de l'état de prix de revient.

  8.2. Obligations comptables.

Si les prestations sont justiciables d'un cahier de clauses comptables, la personne responsable du marché doit en informer les candidats lors de la mise en concurrence, de façon à permettre aux candidats de demander, le cas échéant, à bénéficier de la dérogation prévue au 2 de l'article 8.

En effet, pour tenir compte de la situation particulière des petites et moyennes entreprises, des dispositions simplifiées dérogeant à celles du cahier des clauses comptables, dont ces entreprises relèvent, peuvent être admises, à condition que les obligations comptables auxquelles lesdites entreprises seront astreintes permettent d'appliquer les stipulations du CCAG ainsi que, dans le cas de l'Etat, les dispositions des articles 231 à 237 du code des marchés publics.

5.1.9. Liens avec des organismes étrangers.

Il va de soi que la personne publique n'exigera du titulaire que le signalement des liens susceptibles d'affecter l'utilisation des résultats des prestations. De même, il n'y a lieu d'appliquer la sanction prévue au 3 du présent article que si le titulaire n'a pas signalé des liens susceptibles d'affecter l'utilisation des résultats.

5.1.10. Prix.

En général, il convient d'éviter, pour les prestations intellectuelles, la rémunération sur la base des dépenses contrôlées et de lui préférer des marchés à prix forfaitaires.

Dans le cas des dépenses contrôlées, la marge pour bénéfice doit figurer au marché en valeur absolue et non en pourcentage du montant des dépenses.

Certaines prestations peuvent cependant faire l'objet de dépenses contrôlées, par exemple l'utilisation d'heures de calcul sur un ordinateur donné, lorsque le montant de ce poste est significatif et imprévisible : dans ce cas, le CCAP doit prévoir un tarif unitaire et un plafond d'unités.

Les frais de déplacement sont normalement à inclure dans le prix forfaitaire. A titre exceptionnel, si une mission importante est envisagée, mais non certaine, lors de la passation du marché, il peut être prévu à cet effet une provision dans le marché. Les déplacements en dehors du territoire métropolitain peuvent être remboursés sur justifications, dans la limite d'un plafond fixé au marché.

5.1.11. Modalités de règlement.

Les versements auxquels peuvent donner lieu les marchés de prestations intellectuelles sont effectués :

• soit à titre d'avance, préalablement aux opérations d'exécution du marché ;

• soit à titre d'acompte, au cours de l'exécution du marché, pour des prestations réalisées ;

• soit à titre de paiement partiel définitif ;

• soit à titre de paiement pour solde.

Avances facultatives.

Il n'y a lieu d'utiliser la procédure des avances facultatives qu'exceptionnellement, en cas d'investissements, tels qu'achats de matériels, de licences, etc.

Acomptes et solde.

Il est préférable, dans la mesure du possible, de prévoir des acomptes en fonction de phases techniques plutôt qu'à l'échéance de termes périodiques.

Le pourcentage d'exécution de la phase mentionné au second tiret du paragraphe 2.3 peut être prévu dans le marché.

Si le marché prévoit la fourniture par le titulaire d'une documentation nécessaire à l'exploitation du résultat des prestations, cette documentation doit faire l'objet d'un prix fixé à un niveau suffisant pour que le titulaire soit incité à la remettre dans les délais et conditions prévus au marché.

Le montant de l'acompte ou du solde est diminué, s'il y a lieu, des sommes dont le titulaire peut être débiteur envers la personne publique au titre du marché, notamment :

• de la part remboursable des avances prévues au marché ;

• du montant des réfactions imposées ;

• du montant des pénalités.

Le montant ainsi établi est, s'il y a lieu, augmenté du montant des intérêts moratoires et modifié des effets de la révision des prix.

5.1.12. Modalités complémentaires de règlement.

Les stipulations de cet article ne s'appliquent qu'aux marchés de l'Etat et de ses établissements publics autres que ceux qui ont le caractère industriel et commercial.

Ces stipulations peuvent aussi s'appliquer aux établissements publics à caractère industriel et commercial qui sont dotés d'un agent comptable et qui appliquent le code des marchés publics ; dans ce cas, le CCAP doit faire référence expresse à l'article 12 bis.

5.1.13. Exécution du marché.

  13.2. Moyens confiés au titulaire.

Si la valeur des moyens confiés au titulaire est sans commune mesure avec le montant du marché, il conviendra le plus souvent de limiter la responsabilité du titulaire au montant du marché et de le préciser dans le CCAP.

En tout état de cause, il est fortement recommandé d'indiquer dans le CCAP la valeur, même approximative, du matériel confié au titulaire par la personne publique.

  13.3. Réparation des dommages.

Les stipulations du CCAG sont limitées aux rapports entre les deux contractants et, en particulier, ne portent pas atteinte aux droits et actions dont pourraient légalement se prévaloir les victimes des accidents et la sécurité sociale.

Les dommages de toute nature causés aux personnels autres que ceux du titulaire et de la personne publique sont réglés suivant les lois et règlements en vigueur. Il en est de même des dommages mobiliers ou immobiliers causés aux tiers.

En cas de risque hors de proportion avec le montant du marché, il convient de prévoir au CCAP des dispositions particulières.

5.1.14. Stockage, emballage et transport.

Cet article est sans objet pour la plupart des marchés justiciables du CCAG, mais il peut s'appliquer à ceux prévoyant la fourniture d'objets devenant propriété de la personne publique, tels que maquettes, échantillons, modèles, etc.

5.1.15. Pénalités pour retard.

Lorsque le délai contractuel du marché n'est pas respecté du fait du titulaire, celui-ci encourt des pénalités de retard. Etant donné la grande diversité des marchés d'études, il est conseillé d'adapter la formule et les modalités de pénalité au type de prestation considéré. Dans le silence du marché il y a lieu d'appliquer la formule et les modalités prévues au CCAG.

Lorsque la pénalité est calculée par un pourcentage, ce dernier s'applique au montant concerné, TVA incluse.

Lorsque la pénalité est fixée en francs par jour de retard, le marché doit préciser si la valeur ainsi fixée s'entend hors TVA ou TVA incluse.

5.1.16. Modifications en cours d'exécution.

Faute d'accord permettant la conclusion d'un avenant, il est statué par décision de la personne publique ; cette décision est susceptible de recours dans les mêmes conditions que celles prévues à l'article 40.

5.1.17. Arrêt de l'exécution des prestations.

Pour les marchés de prestations intellectuelles il est conseillé de les scinder en phases techniques plutôt qu'en tranches chronologiques.

Ceci permet de prévoir la possibilité d'arrêter l'étude à l'issue de chaque phase significative s'il apparaît que les chances d'aboutir sont faibles. Des marchés peuvent prévoir que l'exécution de chaque phase est conditionnée par l'approbation d'une phase précédente.

L'intérêt d'une telle disposition est d'éviter au titulaire d'engager des sommes trop importantes pour un résultat aléatoire : la personne publique peut ainsi limiter les dépenses si la voie de recherche apparaît sans issue.

Si l'arrêt de l'étude a des conséquences sur l'emploi du personnel du titulaire, il doit être prévu un préavis, de l'ordre de trois mois, pour notifier l'arrêt de l'étude.

L'arrêt de l'étude se distingue de la résiliation du fait de la personne publique (cf. Article 36art. 36) parce que ses modalités, notamment sa date, ne sont pas à la discrétion de la personne publique mais doivent figurer au marché. Le décompte définitif comprend les éléments figurant à l'article 39.

Le marché peut aussi prévoir, dans certains cas, les charges qui, entraînées de façon directe et certaine par l'arrêt de l'étude, seront remboursées au titulaire. Ces charges ne peuvent excéder celles figurant aux 2^o et 3^o du paragraphe 2 b) de l'article 36 du CCAG.

5.2. Utilisation des résultats.

5.2.1. Généralités.

Etant donné la grande diversité des marchés de prestations intellectuelles, les stipulations du chapitre IV ne sont pas toutes applicables à chaque marché régi par le CCAG ; ce chapitre comprend trois options : A, B et C.

Le choix entre ces options ne doit pas, en général, s'effectuer selon le gré de la personne publique mais résulte souvent de la nature même des prestations.

L'option doit être précisée dans le règlement d'appel d'offres ou fixée par négociation entre le titulaire et la personne publique, en tenant compte des considérations énoncées ci-après ; l'option retenue doit figurer dans le cahier des clauses particulières.

Le CCAG précise néanmoins qu'en cas d'oubli, c'est l'option B qui est applicable ; un tel oubli, qui ne devrait jamais se produire, engagerait gravement la personne responsable.

L'option A concerne les cas où la personne publique entend se réserver la libre utilisation des résultats ; elle s'applique principalement aux marchés de prestations intellectuelles ne comportant pas de clause de propriété industrielle. Il appartient à la personne publique de déterminer l'étendue des droits du titulaire.

L'option B concerne les cas où la méthodologie présente un caractère suffisamment original pour demeurer la propriété du titulaire ; elle peut comporter des clauses de propriété industrielle. Dans l'option B, les droits de chacune des parties sont strictement limités.

Les études de caractère administratif, économique, juridique, sociologique, artistique, littéraire, les études de logiciel d'application en informatique, les conseils en informatique, en organisation, en formation, en stratégie commerciale peuvent donner lieu à l'application soit de l'option A, soit de l'option B.

Les marchés d'ingénierie et d'architecture ainsi que, dans la majorité des cas, les études de logiciel d'application en informatique relèvent de l'option B.

L'option C, quant à elle, est à utiliser pour les marchés de prestations intellectuelles à vocation industrielle ; elle comporte des clauses de propriété industrielle. Dans cette option, les deux parties peuvent, sous certaines conditions, utiliser assez librement les résultats des prestations.

Dans un certain nombre de cas particuliers non mentionnés ci-dessus (par exemple recherche fondamentale, recherche opérationnelle, études à caractère médical, contrats internationaux, etc.), il appartiendra au titulaire et à la personne publique de choisir l'option la mieux appropriée.

5.2.2. OPTION A.

5.2.2.1. Droits du titulaire.

Lorsqu'il y a utilisation commerciale des résultats par le titulaire, l'accord préalable de la personne publique mentionné à l'article A-21 peut être assorti de conditions particulières.

5.2.3. OPTION B.

5.2.3.1. Brevets.

Pour appliquer les stipulations du 3 de l'article B-23, avant de donner son accord, la personne publique doit demander au titulaire à qui ce dernier entend confier le soin de prendre des brevets ; dans tous les cas, le titulaire doit garantir les droits de la personne publique issus du marché.

L'accord de la personne publique peut, le cas échéant, être donné pour l'ensemble des brevets pris au titre du marché.

5.2.3.2. Protection du droit de reproduire.

Conformément au 1 de l'article B-25, le titulaire ne peut, sans accord écrit préalable, passer avec un tiers une convention susceptible de limiter ou de rendre plus onéreux l'exercice du droit de reproduire. Si une telle convention a été passée avant la conclusion du marché, le titulaire doit aussi en avoir communiqué les dispositions à la personne publique préalablement à la notification du marché. S'il ne l'a pas fait, les stipulations du premier alinéa du 1 de l'article B-25 et celles du 2 de l'article B-25 s'appliquent, ainsi que celles de l'article 10 si la convention a été passée avec un organisme étranger.

5.2.4. OPTION C.

5.2.4.1. Droits de la personne publique.

Si la personne publique exerce le droit de reproduire en faisant fabriquer, le titulaire, selon les stipulations du 2 de l'article C-20 doit être consulté s'il a les capacités nécessaires. Ce droit à être consulté n'appartient qu'au titulaire et n'est pas transmissible automatiquement à un tiers.

5.2.4.2. Brevets.

Pour appliquer les stipulations du 3 de l'article C-23, avant de donner son accord, la personne publique doit demander au titulaire à qui ce dernier entend confier le soin de prendre des brevets ; dans tous les cas, le titulaire doit garantir les droits de la personne publique issus du marché.

L'accord de la personne publique peut, le cas échéant, être donné pour l'ensemble des brevets pris au titre du marché.

5.2.4.3. Protection du droit de reproduire.

Conformément au 1 de l'article C-25, le titulaire ne peut, sans accord écrit préalable, passer avec un tiers une convention susceptible de limiter ou de rendre plus onéreux l'exercice du droit de reproduire. Si une telle convention a été passée avant la conclusion du marché, le titulaire doit aussi en avoir communiqué les dispositions à la personne publique préalablement à la notification du marché. S'il ne l'a pas fait, les stipulations du premier alinéa du 1 de l'article C-25 et celles du 2 de l'article C-25 s'appliquent, ainsi que celles de l'article 10 si la convention a été passée avec un organisme étranger.

5.2.4.4. Droit de priorité.

Si le titulaire a les capacités nécessaires, la personne publique est tenue, conformément au 2 de l'article C-20, de le consulter pour d'éventuelles fabrications à la suite ; il convient alors de prévoir dans le CCAP que le titulaire dispose d'un droit de priorité et d'en préciser, le cas échéant, les modalités d'application. Le CCAP doit notamment prévoir si ce droit porte sur l'ensemble des fabrications à la suite ou sur une partie seulement. Si le titulaire n'a pas les capacités pour réaliser les fabrications à la suite, il n'y a pas lieu de prévoir un droit de priorité en sa faveur.

Si le droit de priorité ne porte que sur une partie des fabrications, les dispositions du présent article, concernant notamment les compensations en faveur du titulaire, ne portent que sur cette partie.

Conformément au 3 de l'article C-29 le titulaire n'a pas droit à compensation pour la partie des fabrications confiée à des établissements de la personne publique.

5.2.4.5. Redevances au profit de la personne publique.

Compte tenu de l'importance de la question des redevances et de la grande diversité des marchés de prestations intellectuelles, même parmi ceux qui se réfèrent à l'option C du chapitre IV, des stipulations générales ne peuvent être appliquées à tous les marchés.

Il convient donc, lors de la mise au point du marché, d'étudier et de négocier cas par cas l'opportunité de prévoir des redevances en cas d'utilisation commerciale des résultats des prestations par le titulaire.

Dans la négative, il y aura lieu de spécifier dans le CCAP que l'utilisation commerciale des résultats des prestations par le titulaire ne donne pas lieu à redevance.

Dans l'affirmative, il y aura lieu de négocier entre les deux parties les modalités d'application des redevances, spécialement le taux, et de les porter dans le CCAP. Le taux figurant au CCAGPI n'est donc donné qu'à titre indicatif ; il peut, et doit normalement, être remplacé par un taux qui apparaîtrait plus approprié aux prestations en cause, après négociation entre le titulaire et la personne publique.

L'indice des prix du produit intérieur brut (PIB) cité au 5 de l'article C-31 est publié annuellement par l'INSEE dans la publication Comptes de la nation.

5.2.4.6. Opérations de vérification.

Pour les marchés prévoyant seulement la fourniture d'un rapport écrit, il s'agit simplement pour la personne publique d'étudier ce document et de constater dans quelle mesure il répond aux stipulations prévues. A titre d'exemple, si un marché d'ingénierie et d'architecture prévoit la fourniture du projet. celui-ci comporte tous les calculs et plans d'exécution.

Pour les marchés comprenant la fourniture d'objets ou de matériels, cet article donne les conditions générales des vérifications, dont les modalités pratiques doivent figurer dans les cahiers de clauses particulières.

5.2.4.7. Décisions après vérifications.

Cet article précise les conséquences des opérations de vérification. Elles peuvent s'appliquer aussi bien aux rapports écrits qu'aux objets ou matériels.

En général, les décisions après vérifications portent sur l'ensemble des prestations objet du marché : si cela est justifié, elles peuvent ne porter, tout spécialement pour les décisions d'ajournement, que sur une partie des prestations.

Pour les objets et matériels issus de l'étude et devenant propriété de la personne publique, la réception entraîne transfert de propriété. Pour les autres prestations, elle confère à la personne publique les droits prévus sur les résultats de l'étude, notamment ceux figurant au chapitre IV du CCAG.

5.2.4.8. Garantie technique.

Cet article ne joue que lors de fournitures de matériel assorti d'une garantie technique.

5.2.4.9. Résiliation du marché par la personne physique.

Les mesures conservatoires prévues au paragraphe 3 comprennent, le cas échéant, le coût de la démolition et de l'enlèvement des installations, matériels et outillages construits ou approvisionnés pour l'exécution du marché et devenus sans emploi du fait de la résiliation.

Ces mesures conservatoires sont, dans le décompte de résiliation, considérées comme des prestations fournies à la personne publique en application du 3 de l'article 35 et doivent donc être portées, le cas échéant, au crédit du titulaire, aux articles 36-2, 37-5 et 39-9, au même titre que les prestations en cours d'exécution, les matières et objets approvisionnés, les moyens matériels d'exécution spécialement destinés au marché.

En cas de résiliation, il n'y a pas lieu de prévoir une liquidation provisoire, la liquidation définitive devant intervenir dès la résiliation.

Les prestations en cours d'exécution, les matières, les objets approvisionnés dont la personne publique décide l'acquisition sont payés, selon le cas, au prix figurant dans le marché ou à leur prix de revient sur justifications.

Les moyens d'exécution spécialement destinés au marché peuvent, selon le cas, être achetés ou loués ; le prix de rachat ou de location est calculé en fonction de la partie non amortie de leur valeur.

5.2.4.10. Résiliation du fait de la personne publique.

La résiliation du fait de la personne publique n'implique aucune faute de la part du titulaire ; elle peut intervenir à tout moment et dans tout marché.

Le décompte de résiliation comprend au crédit du titulaire, en 3^o, les dépenses de personnel résultant directement et nécessairement de la résiliation. Ces dépenses comprennent, le cas échéant :

• le montant des salaires et des charges y afférentes dus aux personnels affectés à l'exécution des prestations et dont le titulaire apporte la preuve qu'ils n'ont pu être réemployés dans la limite du délai légal ou réglementaire du préavis du licenciement ;

• les indemnités de délai-congé et de licenciement légalement ou réglementairement dues, versées aux salariés dont le congédiement résulte nécessairement et directement de la résiliation du marché.

Le décompte de résiliation comprend aussi, au crédit du titulaire, en 4^o, une indemnité forfaitaire correspondant à une partie des prestations non réceptionnées et non effectuées du marché. Le taux de cette indemnité est de 4 p. 100, dans le silence du marché ; ce taux peut être augmenté dans la limite du double si l'administration possède à l'égard du titulaire un monopole ou quasi-monopole d'achat et si la résiliation du marché engendre une réduction importante du chiffre d'affaires du titulaire. Ce taux peut être réduit, et même l'indemnité annulée, si la résiliation est suivie d'un marché de remplacement.

5.2.4.11. Résiliation aux torts du titulaire.

  37.1. La rubrique m de résiliation aux torts du titulaire avec mise en demeure préalable comprend le cas où les renseignements fournis lors de la consultation sont, après attribution du marché, reconnus faux ou incomplets.

  37.2. La rubrique c de résiliation aux torts du titulaire sans mise en demeure préalable comprend aussi le cas où le titulaire a été exclu de la participation à tous les marchés publics.

5.2.4.12. Exécution des prestations aux frais et risques du titulaire.

Pour les marchés de prestations intellectuelles, l'exécution du marché aux frais et risques du titulaire ne peut être pratiquée qu'exceptionnellement.

5.2.4.13. Différends et interventions du comité consultatif de règlement amiable.

  40.1. Différends.

Le mémoire de réclamation doit être remis ou adressé à la personne publique dans les conditions du 4 de l'article 2.

Si le différend porte sur un décompte, il est fait application des stipulations du 3.2 de l'article 12.

Si le titulaire n'accepte pas la décision qui lui a été notifiée par la personne publique, ou si celle-ci n'a pas fait connaître sa décision dans le délai de deux mois visé au 1 de l'article 40, le titulaire peut saisir le tribunal administratif compétent.

  40.2. Intervention du comité consultatif de règlement amiable.

L'avis du comité consultatif de règlement amiable ne lie pas les parties.

L'introduction d'un recours contentieux ne fait pas obstacle au droit du titulaire à demander à la personne publique l'intervention du comité consultatif de règlement amiable.

La saisine du comité consultatif ne suspend pas les délais dont dispose le titulaire pour porter son litige devant le tribunal administratif.

Je vous demande de bien vouloir assurer la diffusion de la présente circulaire auprès de votre département, ainsi qu'auprès des établissements, entreprises et organismes placés sous votre tutelle.

Elle comprend des directives, que je vous demande de faire appliquer, pour l'utilisation du CCAGPI, ainsi que des conseils et recommandations pour la préparation et l'exécution des marchés de prestations intellectuelles.

Je vous serais obligé de bien vouloir signaler au secrétariat général de la commission centrale des marchés les difficultés que vous pourriez rencontrer à l'occasion de l'application de ces textes.