Le décret du 23 novembre 1979 et la circulaire du Premier ministre, rappelés en références, ont abrogé l'arrêté et la circulaire du ministre de l'économie et des finances en date du 10 février 1976 relatifs à la détermination des prix de règlements des marchés publics.

Ces textes seront appliqués, par les services destinataires, selon les modalités suivantes, qui ont été mises au point en accord avec la commission centrale des marchés, pour ce qui concerne l'anticipation de l'évolution des conditions économiques et l'actualisation des prix fermes.

Le décret 79-992 du 23 novembre 1979 stipule en son article 1er que :

« Un marché est conclu à prix ferme dans le cas où cette forme de prix n'est pas de nature à faire encourir des aléas majeurs au titulaire et à l'administration contractante, à raison de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d'exécution des prestations.

Lorsqu'un marché est conclu à prix ferme pour des produits ou services autres que courants, ou pour des travaux, il doit prévoir :

• que ce prix sera actualisé si un délai supérieur à trois mois s'écoule entre la date et le mois d'établissement du prix figurant dans le marché et la date d'effet de l'acte portant commencement d'exécution des prestations ;

• que l'actualisation se fera aux conditions économiques correspondant à une date antérieure de trois mois à la date d'effet de l'acte portant commencement d'exécution des prestations ;

• les modalités de cette actualisation.

Lorsqu'un marché est conclu à prix ferme pour des produits ou services courants, son prix peut être actualisé selon des règles identiques à celles prévues ci-dessus.

La circulaire du Premier ministre du 23 novembre 1979 précise que : « Compte tenu des inconvénients de principe que présentent les formules de révision, il convient de ne choisir la solution du prix révisable qu'après avoir acquis la conviction qu'aucune autre méthode n'est raisonnablement utilisable ».

Enfin la revue « Marchés publics » (numéro 166, novembre-décembre 1979, note sur le régime des prix, page 39 et suivantes), en soulignant que le décret n'impose aux personnes responsables des marchés aucune condition pour le choix d'une forme de prix, donne un certain nombre d'indications sur ce choix, et sur les conditions d'utilisation de chacune des formes qu'il est possible d'adopter.

La présente circulaire a pour objet, pour la mise en œuvre de ces dispositions par les services du ministère de la défense, de définir les modalités, d'une part, de l'anticipation de l'évolution des conditions économiques, pour l'établissement du prix ferme d'un marché négocié, d'autre part de l'actualisation qui doit être prévue au marché.

Anticipation de l'évolution des conditions économiques dans les marchés négociés à prix ferme.

La passation des marchés à prix ferme, comme le souhaite le gouvernement, suppose qu'il est possible d'anticiper l'évolution des conditions économiques.

Cette pratique a déjà été admise dans le passé ; plus récemment en vue de l'application du décret précité, la commission centrale des marchés a accepté que la négociation des marchés à prix ferme tienne compte de cette évolution sous deux réserves :

• le prix de base du marché est connu avec une précision suffisante, ce qu'implique la mise en œuvre d'une analyse de coût et une précision satisfaisante sur les éléments de base d'ordre technique (EBOT) ;

• la négociation doit tenir compte aussi bien des raisons de hausse que de baisse des coûts ; elle doit prendre en considération les effets de productivité à tous les niveaux d'élaboration du prix.

Il est souligné que cette anticipation de l'évolution des conditions économiques ne doit avoir aucun caractère systématique et devra résulter d'une négociation portant, pour chaque marché, sur tous les éléments de cette évolution, les devis devant comporter, dès le dépôt des offres, tous les éléments de la discussion et notamment le montant de l'anticipation prévue par le fournisseur. Elle peut s'appliquer à tous les marchés (études, prototypes, fabrications), quelle que soit leur durée d'exécution.

Une méthode admissible de calcul, pour une année déterminée, du taux maximum d'anticipation acceptable, pourrait consister dans l'utilisation d'une formule paramétrique, à partie fixe de 12,5 p. 100, utilisant, tant pour le paramètre « salaires » que pour le paramètre « produits et services divers », le plafond de hausse, actuellement fixé chaque année par arrêté de prix, pour l'évolution du paramètre représentatif des salaires et charges sociales.

A titre d'exemple, pour l'année 1980, et pour un marché d'études, le taux d'anticipation limite déterminé par cette méthode serait égal à :

0,125 + (0,875 × 1,09) = 1,079/an soit un taux mensuel arrondi de 0,65 p. 100.

Si, dans l'avenir, le plafond de hausse annuelle de cet indice n'était plus fixé par arrêté, le taux maximum d'anticipation acceptable serait alors fixé de façon plus souple en veillant, pour qu'il ne constitue pas un facteur d'inflation, à ce qu'il reste inférieur à l'évolution des conditions économiques pendant la période antérieure.

Pour un marché de fabrications, la même méthode resterait applicable en incluant dans la formule des indices « matières » appropriés, affectés des coefficients de pondération adaptés à la fabrication considérée. L'un des éléments de la négociation serait l'anticipation prévisible de l'évolution de ces indices pendant le délai d'exécution de la prestation, en veillant, comme ci-dessus, à ce que cette évolution reste inférieure à l'évolution antérieurement constatée.

Le délai sur lequel porte l'anticipation s'étend, en fonction de la méthode d'actualisation choisie (cf. paragraphe suivant) :

Equation 1.  

, à partir de la date d'établissement des prix, d étant le délai d'exécution des prestations.

Equation 2.  

, n étant le nombre de mois entre la date d'établissement des prix et la date de notification présumée.

Actualisation des prix fermes.

La circulaire n^o 729/DEF/CGA/CC/RM du 1er février 1980 (n.i. BO) a déjà souligné qu'il convient d'éviter que l'obligation d'actualisation prévue par l'article 1er du décret n° 79-992 ne crée des complications là où aucune nécessité ne l'impose. A cette fin il a été prescrit aux services de demander :

• dans les appels d'offres : une date d'établissement du prix dans le mois précédant celui de la remise de l'offre ;

• dans les négociations : un prix établi à la date du dernier engagement du fournisseur.

Toutefois, pour les marchés industriels la date des conditions économiques de référence du prix ferme est souvent conditionnée par la parution d'un certain nombre d'éléments officiels (éléments généraux de prix par exemple). Dans ce cas, la date d'établissement du prix doit correspondre, autant que possible, aux derniers éléments ou indices connus.

Deux méthodes d'actualisation peuvent être utilisées :

Méthode A : application traditionnelle d'une formule paramétrique dont les indices finaux sont ceux lus 3 mois avant la date de notification si un délai supérieur à 3 mois s'écoule entre la date d'établissement des prix et cette date de notification.

Méthode B : utilisation, si les deux parties en sont d'accord, du taux d'anticipation visé au paragraphe précédent, pour chaque mois de retard ou d'avance de la date de notification effective par rapport à la date de notification présumée.

Le marché comporte alors une clause d'actualisation du type suivant (dans le cas d'un marché négocié) :

« Les prix sont fermes sous réserve d'une notification en (indiquer le mois présumé) ⁽²⁾ ; en cas d'avance ou de retard de notification par rapport à ce mois, les prix seront respectivement diminués ou augmentés de X p. 100 par mois d'écart entre le mois indiqué ci-dessus et le mois contenant la date de notification dans la limite de Y (3 à 6 mois) de retard ; au-delà de cette limite les prix pourront être renégociés. »

Dans le cas de marché consécutif à un appel d'offres, les problèmes posés par un éventuel retard de notification doivent être traités cas par cas en veillant à ne pas mettre en cause les conditions de la concurrence.