NOTE DE PRÉSENTATION N° 12/DEF/CGA/G relative aux clauses de propriété intellectuelle des logiciels applicables aux marchés de la délégation générale pour l'armement.
Du 16 février 1994NOR D E F C 9 4 5 2 0 0 2 C
Les clauses ci-après (cf. en annexe), approuvées par la commission spécialisée des marchés d'électronique et de télécommunications après examen conduit au cours de sa 65e séance tenue le 6 octobre 1993, sont applicables aux marchés de la DGA comprenant la réalisation de logiciels entièrement financée par l'Etat et qui s'y réfèrent.
Ces clauses pourront être adaptées, à la demande du titulaire ou à l'initiative du service acheteur dans le cadre d'un appel à la concurrence, si le marché concerne :
soit des logiciels complexes, nécessitant pour leur conception un savoir-faire de haut niveau généralement acquis à la suite d'investissements importants ;
soit des logiciels susceptibles de soulever des problèmes de sauvegarde des biens et des personnes concernant un tiers ou l'une des parties contractantes, en cas de dysfonctionnement lors de leur utilisation en service ou en essais.
Les adaptations pourront porter notamment sur les articles des clauses suivants :
article 1.1 sur l'utilisation des résultats ;
article 1.2 b) sur le droit d'intégrer ;
article 1.2 c) sur le droit d'évaluer ;
articles 1.2 f) et 1.4 sur le droit de modifier ;
article 2.1 sur les droits d'auteur qui ne sont pas acquis par la personne publique ;
article 2.3 sur les modalités de protection des droits d'auteur ;
article 2.5 sur la confidentialité des méthodes des données, des documents et du savoir-faire ;
article 5.1 sur les garanties auxquelles s'engage le titulaire vis-à-vis de la personne publique.
Le degré d'adaptation et en particulier l'étendue des modifications sera fonction du niveau de complexité et de risques présenté par le logiciel. Il sera à négocier par le service acheteur en fonction des justifications présentées par le titulaire.
Enfin, en règle générale, dans le cas d'un logiciel associé à un matériel d'armement ou à un système d'arme, le marché comportera une clause précisant que les évaluations et les modifications de logiciels ne devront pas être confiées à un tiers concurrent du titulaire sur ce type de matériel ou de système.
Un bilan des modalités d'application de ces clauses sera effectué à l'issue de chacun des trois premiers exercices budgétaires suivant leur publication.
Pour le ministre d'Etat, ministre de la défense et par délégation :
Le contrôleur général des armées, chef du département de contrôle des affaires générales et de personnel,
Alain PELLAN.
Annexe
ANNEXE. Clauses de propriété intellectuelle des logiciels applicables aux marchés de la DGA.
Contenu
Document DGA/DPA/MPM du 27 octobre 1993.
Dans les articles premier à 9 ci-après, on entend par « logiciel » l'ensemble des programmes, procédés, règles et la documentation (notamment spécifications techniques de besoin des constituants logiciels) relatif au fonctionnement d'un ensemble de traitement de l'information [cf.. norme NFZ 61 102 de juillet 1985 et norme défense GAM-T 17 (V 2) de juillet 1989].
La notion d'exercice du droit de reproduire prévu aux CCAG/MI et PI est étendue, en ce qui concerne le logiciel, à l'exercice des droits visés à l'article premier ci-dessous.
Les progiciels inclus dans le logiciel font l'objet des dispositions de l'article 10.
Article premier Droits de la personne publique.
(Compléments aux articles 49 et 60 du CCAG/MI ou C 20 et C 31 du CCAG/PI.)
1.1. Utilisation des résultats.
La personne publique peut exercer les droits visés au paragraphe 1.2 ci-après, pour ses besoins propres et ceux des tiers désignés dans le marché ou retenus ultérieurement avec l'accord du titulaire.
1.2. Droits de la personne publique.
Pour la satisfaction de ces besoins, la personne publique et les tiers visés au paragraphe 1.1 ci-dessus ont le droit, sous réserve des dispositions de l'article premier (§ 1.5), de l'article 3 (§ 3.3 à 3.5) et des articles 6 et 7 :
a). De faire usage du logiciel sans limitation de durée quels que soient les sites et les configurations concernés.
b). D'intégrer ou de faire intégrer tout ou partie du logiciel objet du marché dans un ensemble d'éléments logiciels d'origines diverses.
c). D'évaluer ou de faire évaluer à tout moment le logiciel.
d). D'accéder en permanence à tous les éléments nécessaires à la génération du logiciel identique ou éventuellement modifié, notamment références de la machine de production, logiciels de base associés, dossier d'analyse (définition et justification), code source.
e). De dupliquer ou de faire dupliquer le logiciel sans limitation de durée ni du nombre d'exemplaires quels que soient les sites et les configurations concernés.
f). De modifier ou de faire modifier le logiciel.
1.3. Le droit de dupliquer et de modifier ne porte pas sur les éventuels modules inclus dans le logiciel, pour lesquels le titulaire a fait connaître qu'il ne possédait pas le droit de libre disposition conformément au paragraphe 3.1 ci-après.
1.4. La personne publique pourra informer le titulaire des modifications qu'elle a l'intention d'apporter au logiciel. Le titulaire pourra présenter à la personne publique ses observations concernant la réalisation de ces modifications, notamment en ce qui concerne leur impact sur la sécurité de fonctionnement du système incluant le logiciel.
La personne publique pourra accorder au titulaire la libre disposition des modifications apportées au logiciel, sous réserve d'une part du droit des tiers, d'autre part que le titulaire prenne à sa charge les risques y afférents et moyennant le paiement de redevances dans les conditions fixées à l'article 10 ci-après, le deuxième montant, mentionné aux articles 60.5 du CCAG/MI ou C 31.5 du CCAG/PI, étant augmenté du montant des sommes hors TVA que la personne publique a versées pour ces modifications.
1.5. Le titulaire est tenu d'informer systématiquement la personne publique de l'existence des modifications qu'il a apportées au logiciel. A la demande de la personne publique, le titulaire devra fournir une information détaillée, relative à ces modifications, dans l'état où elle existe.
La titulaire s'engage à accorder à la personne publique la libre disposition des modifications apportées au logiciel, dans la limite des droits visés au paragraphe 1.2, moyennant le paiement de la partie des débours qu'il a engagés pour ces modifications, en proportion de l'usage qui en est fait par la personne publique.
1.6. L'article premier s'applique également :
aux outils de génie logiciel (logiciels de création de programme, logiciels de test ou autres) ou à tous autres outils créés par le titulaire au titre du marché ;
aux logiciels ou éléments de ces derniers résultant de modifications apportées au logiciel ou à ses éléments ne comportant pas de nouvelles fonctions par rapport à celles remplies par le logiciel. La personne publique se réserve le droit d'apprécier si une réalisation résulte, ou non, d'une modification du logiciel.
1.7. Outils de génie logiciel.
Si les outils de génie logiciel, financés par la personne publique pour l'exécution du marché, sont utilisés en l'état par le titulaire pour l'exécution d'autres marchés de la personne publique, cette utilisation sera sans frais nouveaux pour cette dernière.
Article 2 Droits d'auteur, inventions, connaissances acquises, méthodes et savoir-faire.
(Compléments aux articles 50 à 52 du CCAG/MI ou C 21 à C 23 du CCAG/PI.)
2.1. La personne publique n'acquiert pas du fait du marché les droits d'auteur attachés au logiciel né, mis au point ou utilisé à l'occasion du marché.
2.2. La date de création du logiciel est réputée être la date de présentation aux opérations de vérification portée au marché.
2.3. Pour l'exercice de leurs droits définis aux articles premier ci-dessus et 50 du CCAG/MI ou C 21 du CCAG/PI, la personne publique et le titulaire s'engagent à faire figurer sur toute copie du logiciel et/ou de la documentation associée, les mentions nécessaires à la protection des droits d'auteur et, en tout état de cause, les mentions suivantes : copyright, le nom du propriétaire dudit copyright, l'année de première publication ou d'enregistrement ainsi que le numéro du marché de référence.
2.4. Les droits d'auteur et/ou les titres de propriété industrielle protégeant les logiciels et les inventions, nés, mis au point ou utilisés à l'occasion de l'exécution du marché, ne peuvent être opposés à la personne publique pour la mise en œuvre des droits qui lui sont reconnus à l'article premier.
2.5. Sauf accord particulier, le titulaire s'engage à considérer les méthodes données. documents et le savoir-faire provenant de la personne publique comme confidentiels, et ne les utiliser que pour la satisfaction des besoins qui lui sont précisés. Il n'en acquiert pas la propriété du fait du marché.
Article 3 Protection des droits de la personne publique.
(Compléments à l'article 54 du CCAG/MI ou C 25 du CCAG/PI.)
3.1. Le titulaire doit prendre toutes mesures nécessaires auprès des détenteurs de droits de propriété industrielle et/ou de droits d'auteur pour permettre l'exercice des droits reconnus à la personne publique à l'article premier.
Sans l'accord écrit préalable de la personne publique, le titulaire ne peut :
ni utiliser des brevets, dessins, modèles ou droits d'auteur dont l'emploi limiterait l'exercice des droits visés à l'article premier ;
ni passer avec un tiers une convention de nature à limiter ou rendre plus onéreux pour le bénéficiaire l'exercice de ces droits ;
ni aliéner, de façon totale ou partielle, les droits d'auteur attachés au logiciel sans réserver les droits visés à l'article premier.
Cet accord éventuel précisera les limitations apportées à l'exercice des droits de la personne publique.
3.2. Pour garantir l'exercice des droits visés à l'article premier ci-dessus, le titulaire s'engage à permettre à la personne publique et, à la demande de celle-ci, au tiers qui l'assiste le cas échéant, l'accès à tous les éléments réalisés pour le développement du logiciel ou utilisés pour ce développement notamment ceux mentionnés dans la norme défense GAM-T 17 (V 2) de juillet 1989 ou équivalents], dans l'état où ils existent et à en fournir la liste exhaustive.
3.3. Il s'engage également, à cette même fin, à permettre :
l'accès permanent aux éléments qui ne sont pas livrés au titre du marché mais nécessaires à l'exercice effectif des droits de la personne publique ;
à la demande de la personne publique, la duplication et l'utilisation de ces éléments, à titre onéreux pour ceux non financés par la personne publique.
3.4. Il s'engage enfin à la demande de la personne publique, à remettre à celle-ci à un autre bénéficiaire des droits visés à l'article premier ou au tiers exécutant, dans la forme où ils existent, et dans un délai maximum de deux mois à partir de la réception de la demande, les éléments non livrés au titre du marché, nécessaires à l'exercice effectif des droits de la personne publique, objet de cette demande. Ce délai pourra être prolongé par la personne publique, à la demande du titulaire, pour les éléments qui ne sont pas en état d'être remis sans travail complémentaire important, dans une autre forme prescrite par la personne publique, ce travail complémentaire étant fait à titre onéreux.
Le titulaire prendra toutes mesures de conservation pendant une période de dix ans, prolongeable, des éléments visés ci-dessus et préviendra la personne publique en temps utile en cas de disparition de ceux-ci afin que des mesures de remplacement puissent être prises.
Le marché pourra prévoir la remise à la personne publique ou le dépôt dûment enregistré chez un tiers détenteur de ces éléments. Le contenu de la remise ou du dépôt sera alors constaté contradictoirement. Sauf dispositions contraires du marché, les frais de dépôt seront, après contrôle, pris en charge par la personne publique. La durée du dépôt sera de dix ans, prolongeable.
3.5. En cas de trouble dans l'exercice des droits visés à l'article premier, le titulaire doit dès mise en demeure, prendre toutes les mesures dépendant de lui pour faire cesser le trouble.
3.6. Le titulaire s'engage à fournir à la demande de la personne publique, sous une forme facilement accessible et dans un délai maximum de deux mois, les documents et informations qui n'auraient pas été livrés au titre du marché, et nécessaires pour assurer l'interopérabilité du logiciel, objet du marché, avec d'autres logiciels créés de façon indépendante.
Ce délai pourra être prolongé par la personne publique à la demande du titulaire, pour les éléments qui ne sont pas en état d'être remis sans travail complémentaire important.
En l'absence de remise des éléments nécessaires, ou en cas de remise incomplète après l'écoulement du délai convenu, la personne publique a le droit de décompiler ou faire décompiler les parties du logiciel nécessaires pour obtenir l'interopérabilité recherchée.
La personne publique s'engage à ne pas utiliser ou faire utiliser les informations provenant de la décompilation à d'autres fins que la réalisation de l'interopérabilité recherchée.
3.7. Si le titulaire ne respecte pas les obligations définies aux articles premier à 3, à l'exception du paragraphe 3.6, il s'expose selon le cas :
soit à l'application des mesures prévues à l'article 37 du CCAG/MI ou du CCAG/PI ;
soit à l'application de pénalités journalières dans les conditions fixées au paragraphe 6.2.
Article 4 Certificats d'utilité, titres de protection.
(Compléments à l'article 55 du CCAG/MI ou C 26 du CCAG/PI.)
Les stipulations des articles 52 à 54 du CCAG/MI, ou C 23 à C 25 du CCAG/PI et de l'article 3 ci-dessus s'appliquent aux certificats d'utilité et aux titres de protection de même nature délivrés à l'étranger. Elles s'appliquent également aux protections accordées en matière de propriété industrielle et/ou de droits d'auteur par les conventions internationales.
Article 5 Garanties.
(Compléments à l'article 56 du CCAG/MI ou C 27 du CCAG/PI.)
5.1. Le titulaire garantit la personne publique contre toutes les revendications des tiers relatives à l'exercice de leurs droits d'auteur, de propriété industrielle et/ou d'usage ou de distribution exclusifs à l'occasion de l'exécution des prestations et de l'utilisation de leurs résultats, notamment pour l'exercice des droits visés à l'article premier.
Le titulaire déclare que les contrats de travail de ses salariés appelés à travailler directement ou indirectement sur le logiciel fourni dans le cadre du marché ne contiennent aucune disposition conférant auxdits salariés :
des droits patrimoniaux sur le logiciel ;
le droit de s'opposer à l'adaptation ou à la modification de celui-ci, ou d'exercer un droit de repentir ou de retrait.
5.2. Si le titulaire ne respecte pas les obligations du présent article, il s'expose à l'application des mesures prévues à l'article 37 du CCAG/PI ou du CCAG/MI, ou à des pénalités journalières dans les conditions fixées au paragraphe 6.2 ci-dessous.
Article 6 Aide technique.
(Compléments à l'article 57 du CCAG/MI ou C 28 du CCAG/PI.)
6.1. La notion de tiers constructeur du CCAG est étendue au tiers exécutant.
6.2. Les obligations du titulaire sont sanctionnées dans les conditions suivantes :
s'il ne fournit pas dans le délai prévu tous les documents nécessaires, la personne publique peut, après mise en demeure, lui infliger une pénalité journalière. Dans le silence du marché, cette pénalité est égale à 1/2000 du montant de règlement du marché ;
s'il ne fournit pas l'aide technique prévue, la personne publique peut, après mise en demeure, réduire ou supprimer le bénéfice des avantages éventuellement concédés au titulaire par le marché et l'exclure temporairement ou définitivement de la participation aux marchés à venir.
Article 7 Droit de priorité.
(Compléments à l'article 58 du CCAG/MI ou C 29 du CCAG/PI.)
7.1. Si le marché prévoit en faveur du titulaire un droit de priorité pour les travaux liés à la modification du logiciel objet du marché, ce droit s'exerce dans les conditions suivantes.
7.2. Sauf stipulation différente du marché, la personne publique doit des compensations au titulaire si ces travaux sont passés à des tiers après consultation du titulaire.
7.3. La personne publique ne sera pas tenue de verser les compensations prévues au CCAG si les travaux sont passés à un tiers :
le titulaire n'ayant pas remis d'offre :
le titulaire ayant proposé des prix anormalement élevés par rapport à la concurrence, étant entendu que, pour l'appréciation du niveau du prix proposé par le titulaire, un prix anormalement bas présenté par la concurrence ne saurait, en aucun cas, servir de référence ;
le titulaire ayant remis une offre manifestement non conforme aux besoins de la personne publique en matière de délais ou de performances.
Article 8 Obligations de confidentialité.
(Compléments à l'article 59 du CCAG/MI ou C 30 du CCAG/PI.)
8.1. La personne publique s'engage à inclure dans les consultations et dans les éventuels marchés passés pour l'exercice des droits visés au paragraphe 1.2 ci-dessus les obligations de confidentialité définies ci-après, pour le tiers concerné :
a). Sauf accord particulier avec le titulaire, considérer comme confidentiels les logiciels et les documents, renseignements ou conseils qui lui sont fournis et ne les utiliser que pour la satisfaction des besoins qui lui sont précisés.
b). Obtenir et garantir le même engagement de la part de ses sous-traitants.
En cas de non-respect par le tiers concerné des règles de confidentialité, la personne publique et le titulaire doivent prendre toutes mesures dépendant d'eux pour faire cesser le trouble et se prêter assistance mutuelle, notamment en se communiquant les éléments de preuve ou les documents utiles qu'ils peuvent détenir ou obtenir.
8.2. La personne publique s'engage à exiger :
du tiers concerné qu'il s'engage à restituer dans les meilleurs délais, après exploitation, sous contrôle de la personne publique, la totalité des documents et logiciels reçus ;
des tiers visés au paragraphe 1.1 qu'ils appliquent les mêmes stipulations concernant les obligations du tiers concerné.
Article 9 Redevances au profit de la personne publique.
(Compléments à l'article 60 du CCAG/MI ou C 31 du CCAG/PI.)
9.1. Pour l'application de l'article précité du CCAG, les frais de développement du logiciel sont inclus dans les frais d'études.
9.2. Pour les logiciels intégrés dans les matériels étudiés au titre du marché, les redevances au profit de la personne publique sont incluses dans celles dues en cas de vente ou de location des matériels ainsi qu'en cas de concession du droit de reproduire lesdits matériels.
Les logiciels nécessaires à des modifications ultérieures de ces matériels et des matériels dérivés seront considérés comme logiciels intégrés.
9.3. Pour les logiciels vendus séparément, le montant des redevances s'élève à 30 p. 100 de la somme hors taxes perçue au titre de :
a). La concession du droit d'usage du logiciel.
b). La concession du droit de commercialisation et/ou de distribution du logiciel vers des tiers (sous la marque d'origine ou une marque propre).
c). Toute cession ou concession de droits portant sur les résultats même partiels du marché.
9.4. Les frais supportés par le titulaire pour la négociation et l'exécution des cessions ou concessions, notamment les frais d'installation sur le site et les frais d'entretien, ne sont pas compris dans l'assiette servant de base au calcul des redevances.
Dans le cas où les cessions ou concessions visées ci-dessus seraient gratuites ou manifestement sous-estimées, la valeur de celles-ci sera calculée à dire d'expert.
9.5. Les redevances prévues au paragraphe 9.3 sont réduites si les cessions ou concessions ne font que partiellement appel aux résultats des prestations effectuées au titre du marché. La réduction est faite selon la règle de la proportionnalité.
Il en est de même si ces cessions ou concessions incluent les résultats de prestations réalisées ou acquises à ses frais par le titulaire.
9.6. Pour l'application de l'article 60.5 du CCAG/MI ou C 31.5 du CCAG/PI lorsqu'il s'agit d'un logiciel intégré, le prix du matériel doit être inclus dans le montant des sommes mandatées par la personne publique.
Article 10 Progiciels.
Le présent article s'applique à tous les progiciels, inclus dans le logiciel objet du marché, qu'ils soient fournis par des tiers ou par le titulaire, ces derniers étant désignés ci-après comme les « détenteurs ».
En application du paragraphe 3.1 ci-dessus, la liste des progiciels utilisés figure en annexe au marché. Cette liste pourra être modifiée par ordre de service.
10.1. L'exercice des droits sur les progiciels est limité au ministère de la défense, pour les sites et configurations définis par le marché ou définis ultérieurement avec l'accord des « détenteurs », pendant toute leur durée d'exploitation.
10.2. Le titulaire garantit à la personne publique les droits suivants pour les sites et configurations définis ci-dessus :
de faire usage des progiciels sans limitation de durée. La personne publique a le droit d'en transférer l'usage sur une autre configuration, en cas de panne ;
de dupliquer à des fins de sauvegarde les progiciels sans limitation de durée ou du nombre de copies.
10.3. Pendant une durée de dix ans prolongeable, le titulaire s'engage en ce qui concerne les éléments disponibles sur le marché à prévenir la personne publique en cas de disparition d'un des éléments, en temps utile pour que des mesures de remplacement puissent être prises.
10.4. Sauf dispositions contraires dûment spécifiées par le titulaire, ce dernier garantit à la personne publique un droit de modifier ou faire modifier les progiciels, pour permettre leur utilisation dans le logiciel, y compris pour corriger des erreurs.
10.5. Les dispositions du paragraphe 3.6 sont applicables aux progiciels.
10.6. Si le marché le prévoit, le titulaire garantit à la personne publique un droit de reproduire et de modifier les progiciels dans chacun des cas suivants :
en cas de redressement et/ou liquidation judiciaires des « détenteurs » sous réserve des dispositions de l'article 107 de la loi no 85-98 du 25 janvier 1985 (JO du 26, p. 1097) ;
si les « détenteurs » proposent de fournir les progiciels ou leurs versions modifiées, avec des délais manifestement non conformes aux besoins de la personne publique ou à des prix anormalement élevés.
Pour permettre l'exercice de ce droit, le titulaire s'engage à respecter les dispositions du paragraphe 3.2 ci-dessus et des alinéas 2 et 3 du paragraphe 3.4 transposées aux progiciels.
10.7. Le titulaire garantit à la personne publique que les « détenteurs » ne pourront prétendre à aucun droit de quelque nature que ce soit sur le logiciel, objet du marché, ou développé par la personne publique ou par un tiers exécutant.
10.8. Les dispositions du présent article sont applicables à toute nouvelle version des logiciels, amenant des modifications au contenu de progiciels ou des manuels qui les accompagnent.
Le titulaire s'engage à fournir à la personne publique les versions modifiées des progiciels et des manuels qui les accompagnent, sans supplément de prix lorsqu'elles ne comportent pas de nouvelles fonctions de nature à être remplies par ces progiciels, et qu'elles n'amènent pas d'autres modifications du logiciel objet du marché.