La présente instruction a pour objet de préciser les conditions d'application pour la défense des alinéas 8, 9 et 10 de l'article 3 du nouveau code des marchés publics.

• 1. Aux termes de l'article 3.8^o, sont exclus de l'application du code des marchés publics, les contrats relatifs à des fournitures, travaux ou services conclus pour le compte d'une organisation internationale.

  Cette disposition résultant d'une transposition des directives européennes, vise à ne pas imposer l'application du code des marchés publics national aux contrats passés pour la réalisation de besoins particuliers correspondant aux missions d'une organisation internationale, si la France en est membre, dès lors que ces contrats sont régis par une procédure d'achat spécifique à cette organisation internationale.

• 2. Selon l'article 3.9^o, sont exclus de l'application du code, les marchés publics conclus pour l'application d'un accord international concernant le stationnement des troupes.

  Cet article résulte également d'une transposition des directives européennes, et vise à ne pas imposer l'application des codes nationaux des marchés publics dérivés de ces directives pour le soutien des forces étrangères stationnées sur un territoire d'un pays membre de l'union, en application d'un accord international qui prévoit normalement le régime juridique applicable aux achats. Tel est le cas des stationnements des forces de l'organisation du traité de l'Atlantique nord (OTAN) sur les territoires des autres pays membres de l'Union européenne, divers accords internationaux spécifiant le régime juridique particulier des achats réalisés par les différents organismes composant cette organisation.

  En revanche, un service d'une administration française ne peut exciper d'une manière générale de cet article pour réaliser en dehors du code des marchés publics, sur le territoire français, des achats qui relèvent de sa compétence, même s'ils sont destinés à des théâtres d'opérations extérieures où stationnent des troupes.

  Il est utile de préciser qu'il existe dans le code des marchés publics des procédures d'urgence adaptées à la gestion des contraintes opérationnelles.

  Par ailleurs, il convient de rappeler que pour les contrats passés et exécutés à l'étranger, le Conseil d'État a considéré que le code des marchés publics ne s'appliquait pas de plein droit, sauf si l'administration s'y réfère expressément (CE, 3 juillet 1968, sieurs Lavigne et Le Mée). La circulaire du Premier ministre du 3 mai 1988 (JO, du 8, p. 6547) relative à la passation des marchés publics à l'étranger reprend les mêmes principes dans les orientations qu'elle donne pour la satisfaction des besoins locaux à l'étranger. Enfin, l'instruction d'application du nouveau code des marchés publics comporte une disposition claire sur ce point.

  Par conséquent, si une personne publique est amenée à passer des contrats dans les pays étrangers pour les troupes françaises qui y sont stationnées, elle n'est pas _{a priori} soumise au code des marchés publics. Une instruction du contrôle général des armées (CGA) sur ce sujet est en cours d'élaboration en concertation avec les services.

• 3. En vertu de l'article 3.10^o, sont exclus de l'application du code des marchés publics, les contrats relatifs à des fournitures, des travaux ou des services conclus pour l'application d'un accord international passé entre la France et un ou plusieurs pays tiers, en vue de la réalisation ou de l'exploitation d'un projet ou d'un ouvrage.

  Il importe de souligner que les directives européennes qui ont inspiré cet article disposent que tout accord est communiqué à la commission qui peut procéder à une consultation au sein du comité consultatif pour les marchés publics institué par la décision 71/306/CEE ⁽¹⁾.

  A ce jour, aucun accord transmis à la commission n'a été considéré comme satisfaisant aux critères permettant à un État de s'exonérer de l'application des directives « marchés publics » et donc des diverses réglementations nationales.

  Il est clair que la non-application du code des marchés publics en vertu de l'article 3.10^o ne peut donc être que très rare et ne peut concerner qu'un accord international ayant préalablement fait l'objet d'une communication à la Commission.

• 4. De façon générale, la non application du code des marchés publics, pour des acquisitions faites en France ne peut être qu'exceptionnelle et doit résulter d'une analyse approfondie, si nécessaire, soumise au contrôle général des armées.