1.

L' instruction du 15 octobre 1964 ⁽¹⁾ du ministre des finances et des affaires économiques (JO du 30 octobre 1964) commente les dispositions de l'article 54 de la loi de finances pour 1963, reprises en nota de l'article 223 du code des marchés, et les textes pris pour son application :

• décret n^o 64-4 du 6 janvier 1964 ⁽²⁾ organisant les modalités du contrôle des prix de revient pour certains marchés, dont les dispositions relatives aux marchés de l'État ont été abrogées et reprises dans les articles 224 à 229 du code des marchés ;

• arrêté du 4 février 1964 ⁽³⁾ fixant la liste des entreprises nationales et des sociétés d'économie mixte habilitées à exercer des contrôles de prix de revient pour certains marchés ;

• circulaire du Premier ministre 2012 SG du 07 janvier 1964 ⁽⁴⁾ relative à la coordination des contrôles de prix de revient.

La présente circulaire a pour objet d'appeler l'attention des services sur certaines des dispositions des textes précités, et de définir les règles à observer pour leur mise en œuvre. Elle se réfère systématiquement aux articles du code des marchés publics.

2.

On observera en premier lieu que les services du ministère des armées avaient déjà et conservent la faculté d'exercer des contrôles de prix de revient en application de la réglementation sur les matériels de guerre, et de diverses dispositions réglementaires ou contractuelles (cf. art. 34 du CCAG applicables aux marchés industriels du 7 mai 1958).

Il en résulte que c'est essentiellement pour les marchés dont le contrôle des prix de revient n'est pas assuré en vertu de dispositions particulières qu'il devra être fait référence le cas échéant à l'article 54 de la loi n° 63-156.

Mais, comme indiqué ci-après, les règles prescrites, en matière de coordination des contrôles, par les textes pris pour l'application de l'article 54 précité devront être observées, quel que soit le fondement juridique des contrôles exercés.

3.

L' instruction du 15 octobre 1964 , en rappelant que l'article 54 de la loi ne vise directement que les entreprises titulaires de marchés, souligne que « dans de nombreux cas l'administration ne peut être utilement renseignée qu'en poursuivant son contrôle au-delà du titulaire du marché ; pour pouvoir exercer ce contrôle, l'administration doit donner à cette extension un fondement contractuel en la prévoyant expressément dans le contrat passé avec l'entreprise titulaire ».

Cette mesure est déjà prévue par l'article 34-1 (2^e alinéa) du CCAG applicable aux marchés industriels du 7 mai 1958. Elle ne devra pas être perdue de vue dans le cas où il y aura lieu de faire application de l'article 54 de la loi, et une clause en ce sens devra alors être insérée dans un des documents contractuels (cf. § IV ci-après).

4.

Reprenant les dispositions du paragraphe II, 2^e alinéa de l'article 54 de la loi, l'article 224, 1^er alinéa du code des marchés dispose que « la référence aux obligations prévues à l'article précédent doit figurer dans les documents contractuels du marché soumis au contrôle ».

L' instruction du 15 octobre 1964 donne, dans son annexe I, les dispositions mises au point pour les CCAG interministériels applicables aux marchés de travaux et de fournitures courantes, à savoir :

« Le cahier des prescriptions spéciales rappelle que les dispositions suivantes sont applicables : (suit le texte de la clause à insérer : 1, 2, 3). »

Il conviendra, bien entendu, avant même la publication des textes complétant les CCAG précités, d'insérer ladite clause dans le CPS des marchés soumis au contrôle de l'article 54 de la loi.

5.

Une difficulté peut toutefois se présenter, qui tient au fait que l'article 54 vise deux situations, l'une déjà connue au début de la procédure (les motifs indiqués ne permettent pas de faire appel à la concurrence), l'autre qui peut n'être connue qu'après le lancement de la procédure (pour certains des mêmes motifs, la concurrence n'a pas joué efficacement).

A priori, en effet, un service, malgré la spécialité des techniques à mettre en œuvre ou le petit nombre d'entreprises compétentes ⁽⁵⁾, peut estimer possible de faire appel à la concurrence et procède en conséquence par voie d'appel d'offres, sans référence aux obligations prévues par l'article 54. Puis lors du dépouillement des offres il constate que la concurrence n'a pas joué efficacement.

On pourrait sans doute tourner la difficulté, en insérant dans le CPS une clause stipulant qu'au cas où l'administration constaterait que pour l'un des motifs visés par l'article 54 la concurrence n'a pas joué efficacement, le candidat attributaire du marché serait soumis aux obligations dudit article.

Toutefois cette disposition, qui tendrait à devenir une clause de style serait peu conforme à l'intention du législateur, qui a voulu qu'avant de s'engager, les candidats soient exactement informés de leurs obligations.

Au surplus, l' instruction du 15 octobre 1964 ne prévoit pas une telle clause et indique que dans le cas considéré, le rappel de l'article 54 doit être introduit dans le CPS, au besoin après que l'appel d'offres ait été déclaré infructueux.

Si l'on observe que dans la procédure de l'appel d'offres, un CPS ne peut en principe être modifié unilatéralement après la date de remise des offres, il paraît préférable, pour éviter tout contentieux, d'user systématiquement de la faculté de déclarer l'appel d'offres infructueux, le service ayant ensuite la possibilité, soit de lancer un nouvel appel d'offres, soit plutôt de procéder par négociation de gré à gré, avec référence dans l'un et l'autre cas à l'article 54.

6.

Aux termes de l'article 227 du code des marchés, les agents ou les catégories d'agents des services de l'État habilités à exercer les vérifications sur pièces et sur place en application de l'article 54 sont désignés par arrêté du ministre dont ils relèvent.

L'annexe 2 de l' instruction du 15 octobre 1964 donne un modèle d'arrêté nominatif.

Le ministère des armées disposant déjà d'agents habilités à exercer des contrôles analogues, il paraît expédient d'étendre par une disposition générale leur compétence aux contrôles prévus par l'article 54. Un arrêté en ce sens interviendra prochainement.

7.

L'article 228 du code des marchés dispose que les contrôles de prix de revient effectués tant au titre de l'article 54 de la loi qu'en vertu d'autres textes feront l'objet d'une coordination générale.

L' instruction du 15 octobre 1964 rappelle à ce sujet les dispositions de la circulaire du Premier ministre du 07 janvier 1964 et précise que dès maintenant il convient de tenir le secrétariat général de la commission centrale des marchés informé des décisions de vérifications prises par les services, qui devront en outre lui adresser au début de chaque trimestre un compte rendu des vérifications lancées au cours du trimestre précédent.

Cette procédure est à suivre désormais en utilisant des fiches de renseignements et des comptes rendus conformes aux modèles figurant en annexe à la présente circulaire.

Avant envoi au secrétariat général de la commission centrale des marchés, ces documents seront centralisés, en triple exemplaire ⁽⁶⁾, par la direction des affaires administratives, juridiques et contentieuses, par l'intermédiaire de la délégation ministérielle pour l'armement pour les services qui en relèvent.

Les difficultés que soulèverait éventuellement l'application des textes rappelés ci-dessus seront signalées sous le présent timbre à la direction des affaires administratives, juridiques et contentieuses.