1. Préambule

L'article 35, deuxième alinéa, de la loi 72-662 du 13 juillet 1972 (BOC/SC, p. 784 ; BOC/G, p. 1001 ; BOC/M, p. 950 ; BOC/A, p. 595) modifiée, portant statut général des militaires dispose que, conformément aux dispositions du code pénal, les militaires de carrière ne peuvent avoir par eux-mêmes ou par personne interposée, sous quelque forme que ce soit, tant qu'ils sont en activité et pendant un délai de cinq ans à compter de la cessation des fonctions dans les entreprises soumises à leur surveillance ou à leur contrôle, ou avec lesquelles ils ont négocié des contrats de toute nature, des intérêts de nature à compromettre leur indépendance.

Les articles 82 et 94 du statut général des militaires rendent cette mesure également applicable aux officiers de réserve servant en situation d'activité et aux militaires engagés ⁽¹⁾.

Il y a lieu de noter que l'interdiction ainsi édictée pour les militaires est un simple rappel de l'article 432-13 du code pénal qui sanctionne le fait pour un fonctionnaire ou un agent de l'État, qui a été chargé à raison même de sa fonction, soit d'assurer la surveillance ou le contrôle d'une entreprise privée ou d'une entreprise publique du secteur concurrentiel, soit de conclure des contrats de toute nature avec une telle entreprise, soit d'exprimer son avis sur les opérations effectuées par cette entreprise, de prendre ou de recevoir une participation par travail, conseil ou capitaux dans l'une de ces entreprises avant l'expiration d'un délai de cinq ans suivant la cessation de cette fonction.

Les peines prévues par le code pénal sont de deux ans d'emprisonnement et de 200 000 francs d'amende.

Il importe que les militaires qui ont exercé des fonctions les mettant en rapport avec des entreprises privées au sens du code pénal et qui, en conséquence, sont susceptibles d'être concernés par cette interdiction, sachent, au moment où ils envisagent d'exercer un emploi dans le secteur privé — soit après la cessation définitive de leurs fonctions, soit pendant une disponibilité, un congé spécial, un congé du personnel navigant ou un congé sans solde d'une durée supérieure à six mois — si leur projet d'activité civile paraît ou non compatible avec les dispositions du code pénal. Cette information leur évitera de se placer involontairement dans une situation pouvant déboucher sur des poursuites pénales.

Tel est l'objet du décret 96-28 du 11 janvier 1996 relatif à l'exercice d'activité privées par des militaires placés dans certaines positions statutaires ou ayant cessé définitivement leurs fonctions.

Ce décret s'inspire, sous réserve des mesures d'adaptation exigées par la spécificité des statuts militaires et par la prise en compte des contraintes auxquelles sont soumis les militaires, notamment en matière de poursuite de leur activité professionnelle, du dispositif relatif aux départs vers le secteur privé mis en place pour les fonctionnaires civils par le décret 95-168 du 17 février 1995 ⁽²⁾.

Il se caractérise notamment par la création d'une commission chargée de donner un avis sur les projets d'activités privées des militaires, cet avis étant suivi d'une décision du ministre relative à la compatibilité des activités envisagées avec les dispositions de l'article 35 du statut général des militaires (SGM).

La présente instruction vise, d'une part, à préciser l'étendue de l'interdiction édictée par la loi et, d'autre part, à indiquer la procédure à suivre pour la mise en œuvre du dispositif de contrôle prévu par le décret.

2. La portée de l'interdiction.

2.1. Les militaires concernés.

L'interdiction rappelée au deuxième alinéa de l'article 35 du statut général des militaires s'applique à tous les militaires sans exception, qu'ils soient de carrière ou qu'ils servent en vertu d'un contrat.

La portée générale de cette interdiction ne doit pas être confondue avec le champ d'application volontairement limité du contrôle administratif institué par le décret.

Il n'a pas été jugé souhaitable de soumettre la totalité des militaires à l'obligation systématique de déclaration de l'emploi civil envisagé et au contrôle de la compatibilité de cet emploi avec les dispositions de la loi. Le contrôle systématique institué par le décret ne s'applique donc qu'aux militaires qui paraissent le plus susceptibles d'être concernés. Il est toutefois complété, pour les autres militaires, par une procédure de contrôle ponctuel qui peut, le cas échéant, être mise en œuvre soit sur ordre du ministre, soit à la demande des intéressés eux-mêmes (cf. § 3 ci-après).

Il doit être clairement vu que tous les militaires restent tenus, conformément aux dispositions de l'article 35 du statut général des militaires et sous peine de s'exposer aux peines prévues par la loi pénale, de respecter l'interdiction rappelée ci-dessus, qu'ils aient ou non été soumis au contrôle administratif prévu par le décret.

2.2. Les entreprises visées.

• a).  L'interdiction prévue par l'article 35 du SGM concerne les activités professionnelles exercées dans les entreprises privées.

Est considéré comme une entreprise tout organisme vendant des produits ou fournissant des services à titre onéreux, quel que soit son statut (société, EURL, entreprise personnelle, association, fondation…).

• b).  Sont assimilées aux entreprises privées, pour l'application de cette interdiction, les entreprises publiques du secteur concurrentiel opérant conformément aux règles du droit privé. Sont comprises dans cette catégorie les sociétés remplissant les trois conditions suivantes :

  • appartenir au secteur public, c'est-à-dire être un établissement public ou une société dont le capital est majoritairement détenu, directement ou indirectement, par des personnes publiques (État, collectivités territoriales, établissements publics et autres entreprises publiques) ;

  • exercer son activité dans le secteur concurrentiel, c'est-à-dire ne pas bénéficier d'un monopole dans son principal secteur d'activité ;

  • exercer son activité selon les règles de droit privé, c'est-à-dire, sous réserve des définitions qui seront données par la jurisprudence, ne pas bénéficier d'un statut particulier protecteur, notamment en matière de redressement judiciaire et de liquidation.

Dans le cas des entreprises « mixtes », c'est-à-dire qui exercent leur activité en partie dans le secteur concurrentiel et en partie en position monopolistique, il convient de se référer à l'activité de la branche de l'entreprise où le militaire envisage de travailler.

Enfin, s'agissant des entreprises privatisées, il convient de se reporter aux dispositions de la circulaire n^o 1840 du 17 juillet 1994 du ministère de la fonction publique, qui prévoit que les personnels qui souhaitent être placés en disponibilité ou démissionner sont concernés par le dispositif de contrôle mis en place (cf. ANNEXE IV).

2.3. La nature de l'interdiction.

En application des dispositions de l'article 35 du statut général des militaires et de l'article 432-13 du code pénal, un militaire ne peut exercer une activité dans une entreprise privée, ou assimilée (cf. § 2.2. ci-dessus), lorsqu'il a été, au cours des cinq dernières années précédant la cessation définitive de ses fonctions (placement en deuxième section des officiers généraux, radiation des cadres par démission, mise à la retraite, fin de contrat, etc.) ou son placement dans certaines positions (disponibilité, congé spécial, congé du personnel navigant ou congé sans solde d'une durée supérieure à six mois), chargé, à raison même de sa fonction :

• a).  Soit de la surveillance ou du contrôle de cette entreprise ;

• b).  Soit de la passation ou de la négociation de marchés ou de contrats avec cette entreprise, ou d'exprimer un avis sur de tels marchés ou contrats ;

• c).  Soit d'exprimer un avis sur les opérations effectuées par cette entreprise.

Cette interdiction s'applique également aux activités exercées dans une entreprise :

• a).  Qui détient au moins 30 p. 100 du capital de l'entreprise susmentionnée, ou dont le capital est, à hauteur de 30 p. 100 au moins, soit détenu par l'entreprise susmentionnée, soit par une entreprise détenant aussi 30 p. 100 au moins du capital de l'entreprise susmentionnée ;

• b).  Ou qui a conclu avec l'entreprise susmentionnée un contrat comportant une exclusivité de droit ou de fait.

Par « surveillance ou contrôle » d'une entreprise (ou de toute autre personne morale privée), il convient notamment d'entendre toute opération ou tout acte administratif susceptible de conduire à l'intervention d'une décision favorable (délivrance d'agrément, autorisation, avantage quelconque, etc.) ou défavorable (sanction administrative, retrait d'agrément, refus d'attribution d'un avantage quelconque, etc.) à cette entreprise (ou personne).

Les marchés et contrats concernés sont tous ceux qui sont passés au nom de l'État en vue de la réalisation de travaux, de la fourniture de biens ou de la prestation de services. Sont notamment concernées toutes les conventions passées au nom de l'État avec des tiers (entreprises ou structures associatives) pour la réalisation d'études.

Sous réserve de l'interprétation que la commission donnera à ce terme, il faut entendre par « avis » toute appréciation (technique, financière, juridique) donnée sous quelque forme que ce soit (formelle ou informelle) dans le cadre des fonctions occupées.

Il va de soi que l'application par l'administration des critères ci-dessus rappelés, dans le cadre du contrôle institué par le décret (avis de la commission et décision du ministre concernant la comptabilité de l'activité civile envisagée avec les dispositions de l'article 35 du SGM) ne peut avoir pour effet de préjuger une éventuelle décision du juge pénal, celui-ci n'étant pas lié par une décision administrative ⁽³⁾.

2.4. La durée de l'interdiction.

L'interdiction prévue à l'article 35 du SGM persiste pendant toute la durée de la disponibilité, du congé spécial, du congé du personnel navigant ou du congé sans solde d'une durée supérieure à six mois.

En cas de départ définitif de l'armée comportant radiation des cadres ou de placement en deuxième section, l'interdiction s'applique pendant un délai de cinq ans à compter de la cessation des « fonctions justifiant l'interdiction ».

C'est ainsi qu'un militaire qui cesserait les fonctions justifiant l'interdiction deux ans avant sa mise à la retraite ne serait soumis à l'interdiction que pendant les trois années qui suivent son départ (en revanche, il convient d'ores et déjà de souligner que l'obligation d'information court pendant cinq ans à compter de la radiation des cadres ou du placement en deuxième section).

3. La procédure de contrôle instituée par le décret.

3.1. Les militaires concernés.

• a).  Militaires soumis à l'obligation de déclaration :

  En vertu de l'article premier du décret, les militaires suivants sont tenus d'informer sans délai, par écrit, l'administration militaire de la nature de l'activité privée qu'ils se proposent d'exercer afin que leur cas soit examiné par la commission prévue à l'article 3 du même texte :

  • 1. Tous ceux qui demandent à être placés en disponibilité, en congé du personnel navigant, en congé pour convenances personnelles sans solde d'une durée supérieure à six mois ou en congé spécial ;

  • 2. Les officiers généraux admis dans la deuxième section en application de l'article 74 du statut général des militaires ;

  • 3. Les militaires qui cessent définitivement leurs fonctions (mise à la retraite ou radiation des cadres) ou qui ont cessé définitivement leurs fonctions depuis moins de cinq ans, lorsqu'ils appartiennent à l'une des catégories définies ci-après :

    • les officiers généraux ;

    • les membres du contrôle général des armées ;

    • les commissaires des trois armées ;

    • les personnels des corps militaires de l'armement ;

    • les officiers du corps technique et administratif du service de santé des armées ;

    • les ingénieurs militaires des essences et les officiers du corps technique et administratif du service des essences des armées ;

    • les militaires qui, dans les cinq années précédant leur cessation de fonctions, ont été soit désignés comme responsables de marchés ou pour siéger à la commission centrale ou dans l'une des commissions spécialisées des marchés, soit chargés de négocier des contrats avec des entreprises, soit d'exprimer un avis sur de tels contrats ou sur les opérations effectuées par des entreprises.

  Ces militaires doivent également porter dans les mêmes conditions à la connaissance de l'administration militaire tout changement d'activité privée lucrative intervenant pendant la durée de la disponibilité, du congé ou du placement en deuxième section, ou pendant un délai de cinq ans à compter de la cessation définitive de leurs fonctions (radiations des cadres par suite de mise à la retraite, fin de contrat, démission…).

  En revanche, la simple poursuite d'une activité privée précédemment exercée n'impose pas l'obligation d'information.

  L'attention est appelée sur le fait que le délai pendant lequel l'obligation d'information s'impose au militaire ne doit pas être confondu avec le délai pendant lequel s'applique l'interdiction : 1e premier délai peut, le cas échéant, être plus long que le second (c'est en particulier le cas lorsque le militaire a cessé les fonctions justifiant l'interdiction un certain temps avant son départ de l'armée).

• b).  Cas particulier des militaires en service détaché ou en position hors cadres :

  Les militaires qui sollicitent leur mise en service détaché ou en position hors cadres auprès d'une entreprise, quels que soient leur corps d'appartenance et les fonctions qu'ils ont antérieurement occupées, sont tenus de remplir la même déclaration que les militaires désignés à l'alinéa a) ci-dessus. Cette déclaration, qui concerne l'activité qu'ils envisagent d'occuper dans l'entreprise, doit obligatoirement être jointe à leur demande de placement en service détaché ou en position hors cadres (cf. § 3.2 ci-après).

• c).  Autres militaires :

  Les militaires qui n'appartiennent pas aux catégories définies au a) et au b) ci-dessus et qui cessent ou qui ont définitivement cessé leurs fonctions depuis moins de cinq ans peuvent également faire l'objet du contrôle institué par le décret dans les deux cas suivants :

  • 1. A l'initiative du ministre lorsqu'il le juge opportun. L'intéressé est alors invité à fournir les mêmes informations que ceux qui sont soumis à l'obligation de déclaration ;

  • 2. A l'initiative du militaire lui-même chaque fois que celui-ci souhaite être renseigné sur la comptabilité avec les prescriptions de l'article 35 du SGM de l'emploi privé qu'il exerce ou envisage d'exercer. Pour ce faire, l'intéressé adresse une demande au ministre et fournit les mêmes informations que dans le cas précédent.

3.2. La déclaration à établir par l'intéressé.

L'obligation d'information à laquelle sont tenus les militaires désignés au § 3.1 ci-dessus est accomplie par la réception à la direction du personnel militaire de l'armée dont ils relèvent, ou à la direction centrale de leur service commun ⁽⁴⁾ ou au bureau des officiers généraux, s'il s'agit d'officiers généraux, de la « déclaration d'exercice d'une activité privée » dûment remplie, annexée à la présente instruction (cf. ANNEXE I).

L'attention est appelée sur le fait que cette déclaration comporte une dernière partie intitulée : « déclaration sur l'honneur », qui doit être soigneusement remplie et signée.

A cette déclaration doivent être joints les statuts de l'entreprise ou de la profession concernée ou un extrait du registre du commerce correspondant ⁽⁵⁾ et tout document susceptible d'éclairer le problème de comptabilité à examiner.

La déclaration d'exercice d'une activité privée peut être présentée en même temps que la demande de mise en disponibilité, en congé, en position de retraite ou en deuxième section ou la demande de démission ou de résiliation de contrat formulée par l'intéressé. Elle doit figurer dans tout dossier de demande de mise en service détaché ou en position hors cadres auprès d'une entreprise.

L'attention est appelée sur l'importance de cette déclaration, qui doit fournir les éléments nécessaires à l'instruction du dossier et à l'appréciation de la comptabilité de l'activité privée envisagée avec les fonctions précédemment exercées au sein de l'armée. Il en résulte que cette déclaration ne pourra être acceptée que si elle est intégralement remplie.

A noter que plus seront précises les informations données dans cette déclaration concernant l'activité privée envisagée, moins l'intéressé s'exposera à voir retarder l'examen de son cas par la commission et la notification de la décision du ministre (cf. § 3.4 à 3.6 ci-après).

3.3. La transmission de la déclaration.

• 1. Militaires, autres que les officiers généraux, en activité de service ou appartenant à la réserve.

  Ces militaires adressent leur déclaration à la direction du personnel ou à la direction centrale du service commun ou du service gestionnaire dont ils relèvent :

  • a).  Soit par l'intermédiaire de l'autorité militaire locale ou de l'organisme d'administration dont ils dépendent.

    Dans ce cas, cette autorité (ou cet organisme) transmet la déclaration directement et par la voie la plus rapide à la direction du personnel ou à la direction de service concernée. Elle double cet envoi par la transmission immédiate, au même destinataire, de la déclaration par télécopie (solution préférentielle) ou par message.

    Cette procédure est notamment appliquée lorsque la déclaration est jointe à une demande de mise en service détaché ou en position hors cadres, en disponibilité, en congé spécial, en congé du personnel navigant, en congé pour convenances personnelles, en position de retraite, ou à une demande de démission ou de résiliation de contrat ;

  • b).  Soit, directement, par lettre recommandée avec accusé de réception.

  Dans ce cas, le militaire adresse lui-même sa déclaration à la direction du personnel (ou du service) et remet copie de cette déclaration à l'autorité militaire locale ou à l'organisme administratif dont il dépend.

  Dans les deux cas, l'autorité militaire locale ou l'organisme d'administration dont dépend l'intéressé adresse, par la voie la plus rapide, copie de la déclaration à la direction de la fonction militaire et du personnel civil à Paris, mission pour la mobilité professionnelle (DFP-MMP), cité de l'Air, 28, boulevard Victor, 00460 Armées.

• 2. Officiers généraux.

  Les officiers généraux de la première et de la deuxième section adressent directement leur déclaration au bureau des officiers généraux, qui en fait parvenir une copie à la direction de la fonction militaire et du personnel civil, mission pour la mobilité professionnelle (DFP-MMP).

• 3. Militaires ayant définitivement quitté le service et n'appartenant plus à la réserve.

  Ces personnels transmettent directement leur déclaration à la direction de la fonction militaire et du personnel civil, mission pour la mobilité professionnelle (DFP-MMP) à Paris (cf. adresse indiquée au 1° ci-dessus), qui constitue le dossier et saisit la commission prévue à l'article 3 du décret.

3.4. Le rôle de la direction du personnel militaire (ou du service ou du bureau des officiers généraux).

Au reçu de cet envoi, la direction du personnel (le service, ou le bureau des officiers généraux) :

• 1. Vérifie que la déclaration est intégralement remplie et, dans l'affirmative, l'enregistre officiellement. La date de cet enregistrement, qui marque le point de départ du délai de deux mois, prévu à l'article 2 du décret, dont dispose le ministre pour notifier sa décision à l'intéressé, est reportée sur la première page de la déclaration ;

• 2. Complète éventuellement le dossier en demandant de toute urgence au militaire concerné certains éléments d'information supplémentaires sur l'activité privée envisagée qui pourraient s'avérer utiles ;

• 3. Établit un rapport détaillé sur les fonctions occupées par l'intéressé au cours des cinq dernières années en soulignant notamment les relations qu'il a pu avoir avec des entreprises dans l'exercice de ses fonctions (ce rapport est établi à partir des éléments éventuellement fournis par les autorités hiérarchiques d'emploi durant la période considérée) ;

• 4. Dans les quinze jours qui suivent la réception de la déclaration, saisit la commission, prévue à l'article 3 du décret, chargée de donner un avis au ministre sur la compatibilité de l'activité privée envisagée avec les dispositions de l'article 35 du SGM, en faisant parvenir au président de cette instance le dossier prévu à l'annexe II de la présente instruction, accompagné de l'éventuelle demande d'audience de l'intéressé. Cet envoi est fait par l'intermédiaire du secrétariat de la commission [direction de la fonction militaire et du personnel civil, mission pour la mobilité professionnelle (DFP-MMP)], cité de l'Air, 28, boulevard Victor, 00460 Armées ;

• 5. Informe l'intéressé de la saisine de la commission.

3.5. L'examen du dossier par la commission.

Pour l'instruction du dossier, le président de la commission dispose du rapporteur général et des rapporteurs désignés par l'arrêté prévu à l'article 6 du décret.

Le militaire est, sur sa demande, entendu par la commission. Il peut se faire assister par toute personne de son choix.

La commission peut, si elle le juge nécessaire, convoquer le militaire pour l'entendre et recueillir auprès des personnes publiques et privées les informations nécessaires à l'accomplissement de sa mission.

Elle doit remettre au ministre son avis sur la compatibilité de l'activité projetée avec les dispositions de l'article 35 de la loi portant statut général des militaires dans un délai d'un mois à compter de la réception du dossier au secrétariat.

L'absence d'avis à l'expiration de ce délai vaut avis que l'activité projetée est compatible avec les dispositions de l'article 35 du SGM.

L'avis de la commission est transmis au ministre (DFP), qui en informe l'intéressé, ainsi que la direction du personnel (ou le service, ou le bureau des officiers généraux).

3.6. La décision du ministre.

L'avis de la commission ne lie pas la décision du ministre. Cette décision est notifiée à l'intéressé au plus tard deux mois après la date d'enregistrement du dossier à la direction du personnel ou du service ou au bureau des officiers généraux (cf. § 3.4).

A l'issue de ce délai, si l'intéressé n'a pas reçu notification de la décision du ministre, celle-ci est réputée conforme à l'avis de la commission.

La décision du ministre a pour seul objet de constater ou non la compatibilité, au regard des dispositions de l'article 35 du SGM de l'activité privée envisagée avec les fonctions précédemment exercées. Elle ne lie pas le ministre pour l'appréciation de l'opportunité du départ du militaire (disponibilité, position hors cadres, congé spécial, congé pour convenances personnelles sans solde, démission, etc.).

4. Le suivi des saisines de la commission.

La DFP (MMP) tient à jour un tableau de suivi des saisines de la commission et des suites, positives ou négatives, données aux avis exprimés par cette instance, selon le modèle présenté en annexe III. Elle adresse, au plus tard pour le 15 février de chaque année, au président de la commission et au cabinet du ministre, un extrait de cet état correspondant aux saisines de l'année précédente.

Les directions de personnel et de service et le bureau des officiers généraux établissent chaque année un état des demandes reçues et des suites données.

5. Dispositions transitoires.

5.1.

Toutes les demandes de départ (retraite, placement en 2e section des officiers généraux, démission, radiation des cadres) reçues postérieurement à la date d'entrée en vigueur du décret du 11 janvier 1996 susvisé sont régies par la présente instruction.

Il en va de même pour toutes les demandes de placement dans l'une des positions statutaires visées par le décret (disponibilité, congé spécial, congé pour convenances personnelles sans solde d'une durée supérieure à 6 mois, service détaché ou position hors cadres).

5.2.

Les militaires qui ont cessé définitivement leurs fonctions (ou qui ont été placés dans les positions statutaires susvisées) et qui exerçaient une activité privée avant l'entrée en vigueur du décret susvisé ne sont pas soumis au nouveau dispositif dès lors qu'ils ne changent pas d'activité. Ils y sont en revanche soumis s'ils envisagent de changer d'activité.