Certaines des dispositions contractuelles habituellement utilisées pour leurs achats de fournitures par les administrations et collectivités publiques peuvent s'avérer insuffisantes ou inappropriées lorsqu'il s'agit d'approvisionner des fournitures d'origine étrangère. La nécessité de prévoir, dans ce cas, des solutions adaptées ou de prendre des précautions particulières peut apparaître soit à l'occasion d'un marché passé avec un importateur, hypothèse la plus courante, soit lors d'une négociation avec un fournisseur établi dans un pays étranger, soit encore à propos d'une commande adressée à un fabricant français dès lors que le produit final de ce dernier incorpore une part importante de prestations exécutées à l'étranger.

En vue de faire figurer dans leurs contrats les dispositions spécifiques à ces marchés, les acheteurs doivent tenir compte des règles et conseils pratiques suivants pour ce qui concerne la détermination du prix, les sûretés pécuniaires, les prestations relatives à l'utilisation et à la maintenance du matériel et les modalités de paiement. Ces dispositions ne s'appliquent pas aux missions d'achat à l'étranger.

En cas d'appel d'offres, il convient de ne pas omettre d'annoncer les solutions choisies dans le dossier de consultation.

Les acheteurs trouveront, par ailleurs, en annexe de la présente circulaire, un ensemble de clauses types destinées à faciliter la rédaction des documents contractuels sur ces différents points.

Pour la définition des stipulations courantes du marché, il leur est rappelé qu'ils peuvent utilement se reporter au recueil de formulaires normalisés établis pour les marchés de l'État ⁽¹⁾.

1. Détermination du prix.

Dans la mesure du possible, les acheteurs publics doivent s'efforcer de traiter à prix ferme, même pour les marchés de longue durée. Lorsqu'il est nécessaire de déroger à ce principe, le choix des solutions doit être notamment guidé par le souci de permettre une comparaison valable des offres de produits nationaux et étrangers et de maintenir l'égalité entre les candidats.

• A.  Modification du prix en raison d'une variation du change

  • 1. Aucune clause de change ne peut être insérée dans les marchés publics passés en France avec des fournisseurs établis à l'étranger.

    En cas d'impossibilité de libeller le marché en francs et tout en respectant le principe ci-dessus, il sera possible à l'acheteur d'admettre une monnaie étrangère comme monnaie de compte.

  • 2. Lorsque le titulaire du marché est établi en France, la monnaie de compte du marché doit être le franc dans tous les cas.

    Cette règle peut, dans des cas limités, conduire l'acheteur à inclure dans certains marchés une clause offrant à chaque partie la possibilité de demander un réajustement des conditions de règlement stipulées au marché dans le cas d'une variation de change.

    Les dispositions suivantes précisent dans quelles conditions de telles clauses peuvent être adoptées ainsi que leurs modalités. Elles s'appliquent aux marchés passés soit avec des importateurs, soit avec des industriels ou des prestataires de service obligés de s'approvisionner à l'étranger pour l'exécution de leur marché, lorsque les uns ou les autres, n'ont, pour ce faire, pu éviter de contracter en devises avec leur fournisseur étranger.

    En cas d'appel d'offres susceptibles d'intéresser de tels fournisseurs, il convient de faire connaître aux candidats la solution qui aura été retenue sur ce point en l'indiquant dans le dossier de consultation.

    • a).  Cas d'application d'une clause de change.

      La solution à retenir dépend essentiellement du caractère plus ou moins concurrentiel du marché auquel s'adresse l'acheteur :

      • en situation largement concurrentielle, aucune clause de change ne doit, en principe, être insérée dans le marché. Le respect de cette règle met l'acheteur à l'abri des aléas d'ordre monétaire ; elle lui permet, en outre, de comparer les offres nationales et étrangères sur une base homogène ;

      • ce n'est qu'en situation de monopole ou de concurrence restreinte que l'insertion d'une clause de change qui doit, en tout état de cause, rester exceptionnelle, peut s'avérer indispensable ou opportune. En cas de concurrence restreinte, l'acheteur pourra adopter cette solution s'il estime impossible de stipuler en francs pour un montant ne varietur et si l'insertion d'une telle clause lui paraît conditionner un élargissement de la concurrence sur le plan international qui lui est nécessaire pour compléter une offre nationale limitée ou pour accentuer une compétition insuffisante. En outre, il est vivement conseillé à l'acheteur de s'assurer, avant d'admettre une telle clause de change, que l'importateur n'a pu éviter de libeller son contrat en devises.

    • b).  Modalités pratiques de l'application d'une clause de change.

      Toute répercussion automatique d'une variation de change sur le prix doit, en principe, être exclue de la formule choisie qui doit se borner à permettre une renégociation du prix à la demande de l'une des parties. En outre, l'acheteur ne doit admettre la possibilité d'une telle renégociation qu'au-delà d'un seuil de variation (exprimé en pourcentage du prix initial du marché) qu'il convient de fixer en principe à 2,50 %, aucune renégociation ne devant être admise en deçà du seuil qui aura ainsi été prévu. Cette disposition est tout spécialement recommandée dans un souci de simplification dans les cas exceptionnels où il est nécessaire de se référer au cours du jour qui peut ne plus être rattaché à une parité fixe.

      Si, à la requête du demandeur, l'autre partie accepte de répercuter intégralement sur le prix l'incidence de la variation du change telle qu'elle aura été calculée selon les modalités ci-dessous, le marché ne pourra bien évidemment pas être dénoncé à l'occasion de la renégociation ainsi engagée.

      Monnaie de référence.

      La monnaie de référence dont le cours est susceptible de conduire à un réajustement du prix doit être celle du pays d'où proviennent les fournitures ou celle résultant des usages commerciaux pour la transaction, objet du marché.

      Choix du type de cotation.

      Sauf inconvénient majeur ou impossibilité pratique, il est recommandé de se référer au cours de parité ⁽²⁾ de la monnaie étrangère plutôt qu'à son cours officiel du jour à la Bourse de Paris ⁽³⁾.

      Le cours de parité correspond au rapport du franc et de la monnaie étrangère dans leurs définitions officielles telles qu'elles ont été déclarées au fonds monétaire international.

      Évaluation de l'incidence d'une variation du change.

      Les cours à considérer en vue de déterminer l'incidence d'une variation du change sont, d'une part, le cours au jour de l'établissement de l'offre et, d'autre part, le cours en vigueur soit au jour du dédouanement de la fourniture, soit au jour de l'exigibilité de l'acompte dû par le titulaire à son fournisseur étranger.

      Lorsque la date du dédouanement doit être retenue et que celle-ci est postérieure au dernier jour du délai de livraison, l'administration se réserve le droit de choisir le plus avantageux des deux cours correspondant à ces dates.

      L'acheteur calculera le montant maximum à accorder (ou à réclamer), le cas échéant, à son fournisseur en appliquant :

      • à la partie du prix, payée en devises (3), des marchandises livrées ;

      • ou au montant des acomptes payés par le titulaire à son fournisseur étranger,

        le rapport suivant :

        cours de parité (ou cours du jour) à la date du dédouanement (ou de l'exigibilité de l'acompte dû par le titulaire à son fournisseur étranger) / cours de parité (ou cours du jour) à la date de l'établissement de l'offre

        Si les fournitures destinées à l'exécution du marché sont difficilement individualisables, l'acheteur pourra, par mesure de simplification, se baser sur le cours moyen constaté pendant le mois précédant la livraison si le type de cotation utilisé est le cours du jour et que la date de référence est celle du dédouanement.

    • c).  Justifications.

      Pour l'application des présentes dispositions, les parties se référeront aux justifications suivantes :

      • un devis faisant apparaître la partie du prix payée en devises et s'inspirant du modèle annexé à la présente circulaire. S'il n'a pas été joint à l'origine à l'acte d'engagement ou au marché, ce document devra être réclamé au titulaire ;

      • l'échéancier contractuel de ses règlements lorsque ce sont les acomptes dus par le titulaire à son fournisseur étranger qui servent de référence pour l'application de la clause de change. Cette pièce sera fournie en même temps que l'acte d'engagement ou dès que les rapports contractuels du titulaire avec son fournisseur auront été définis sur ce point ;

      • les factures du fournisseur étranger correspondant aux fournitures pour lesquelles un réajustement du prix est demandé ;

      • les pièces faisant foi des règlements effectués en devises par le titulaire.

• B.  Révision du prix en fonction des éléments économiques

  Lorsque le CPS contient une clause de révision du prix, la structure de la formule fixée par l'administration ainsi que le mode de lecture des indices s'imposent à l'ensemble des candidats tant étrangers que nationaux. Toutefois, les soumissionnaires étrangers doivent utiliser des indices de leur pays.

  Le jeu de la formule de variation de prix avec indices étrangers ne doit pas entraîner un prix final supérieur à celui qui résulterait du jeu de la formule avec indices français.

  Les acheteurs doivent avertir les fournisseurs qu'ils consultent qu'ils auront à indiquer avec précision dans l'acte d'engagement les indices à utiliser et les publications qui permettent de procéder à leur lecture.

• C.  Détermination du prix par référence au prix du catalogue

  Pour certains produits de grande diffusion dont les prix résultent du jeu d'une concurrence normale, il est recommandé à l'administration de conclure des marchés en se référant aux prix des catalogues établis pour la vente en France, tout en obtenant à la signature du contrat un rabais forfaitaire substantiel. Dans la mesure où les conditions visées ci-dessus sont réunies, il convient de procéder de la sorte dans le cadre des marchés passés avec des importateurs ou des fournisseurs étrangers.

  Cette solution doit être précisée dans le dossier de consultation et les candidats doivent être invités à indiquer dans leur acte d'engagement le prix de catalogue à la date de leur offre auquel s'applique le rabais forfaitaire qu'ils proposent.

  Lorsque le prix n'est pas ferme mais qu'il est prévu de l'aligner sur le tarif en vigueur du fournisseur, la possibilité d'introduire dans le marché une clause de change ou une clause de révision de prix se trouve exclue. En outre, si l'application des nouveaux tarifs n'est pas subordonnée à leur acceptation préalable par la personne responsable du marché, celle-ci devra, pour se prémunir contre une hausse excessive des prix de catalogue, introduire dans le marché une clause de sauvegarde lui ménageant la possibilité de dénoncer le contrat au-delà d'un certain seuil de variation du prix.

  Lorsque la concurrence est insuffisante ou si l'administration constitue le principal client du fournisseur, la détermination du prix par référence au catalogue du fournisseur doit être évitée. L'acheteur négociera le prix en s'appuyant sur tous les éléments d'information dont il dispose, et notamment sur ceux résultant du devis établi en vertu des dispositions ci-dessous.

2. Précautions spéciales à prendre pour certains achats de matériels étrangers.

Les acheteurs éprouvent souvent des difficultés pour apprécier le niveau des prix des matériels lorsqu'ils traitent avec des fournisseurs en situation de monopole ou de concurrence restreinte. Dès lors qu'ils se trouvent dans une telle situation, il leur est vivement recommandé d'apprécier la marge brute de l'importateur, exprimée en valeur absolue, compte tenu des prestations que cette marge est réputée rémunérer.

L'expérience montre, d'autre part, que les services ne prennent pas toujours les précautions nécessaires pour assurer la maintenance du matériel dans des conditions satisfaisantes.

Enfin, en ce qui concerne les moyens de contrainte dont disposent les acheteurs vis-à-vis de leurs fournisseurs défaillants, il importe de rappeler que les entreprises étrangères qui ne possèdent aucun bien en France ne sont pas soumises aux mêmes moyens de coercition que leurs concurrentes françaises ; de plus, les décisions des juridictions administratives françaises peuvent difficilement être rendues exécutoires à leur encontre.

Pour remédier à ces inconvénients, les services acheteurs auront le souci de prévoir les mesures adéquates.

• A.  Devis justificatif des éléments du prix de revient

  Ce devis, dont le modèle est joint en annexe, doit être produit par le titulaire lorsqu'il convient d'appliquer une clause de change qui a été prévue au marché. Dans les autres cas, son exigence éventuelle est soumise aux conditions suivantes :

  • Cas où la fourniture d'un devis doit être demandée.

    Un devis conforme au modèle qui figure en annexe doit obligatoirement être remis, à l'appui de leur offre, par les importateurs, lorsque la commande porte sur des matériels dont la valeur unitaire dépasse le seuil au-delà duquel la passation d'un marché est obligatoire ⁽⁴⁾ et que l'acheteur est en présence soit d'un fournisseur qui détient un monopole, soit d'un marché sur lequel la concurrence s'exerce insuffisamment pour pouvoir lui garantir des prix normaux. Dans cette hypothèse, l'administration demandera à l'importateur de lui présenter, à l'appui de son offre, une facture réelle ou, à défaut, une facture pro forma faisant apparaître le prix d'achat à l'étranger (ou une estimation de ce prix) du matériel qu'il propose. A titre exceptionnel, l'importateur pourra être dispensé de produire le devis si l'acheteur dispose d'éléments très sûrs pour apprécier les frais réels supportés par l'importateur.

  • Cas où un devis ne doit pas être exigé.

    Ce devis ne sera pas exigé si l'acheteur s'adresse à un marché largement concurrentiel ou si ses achats concernent des matériels standards figurant sur les catalogues établis par l'importateur pour la vente en France, pouvant normalement être stockés dans ses magasins et dont la valeur unitaire ne dépasse pas le seuil au-delà duquel la passation d'un marché est obligatoire (4).

  • Cas où l'exigence d'un devis est laissée à l'appréciation du service.

    Le devis peut être demandé à l'importateur lorsque le marché porte sur les matériels ci-dessus mais constitue une commande homogène globalement importante. L'utilisation du devis est également laissée à l'appréciation du service acheteur lorsque le prix est déterminé par référence à un catalogue et que le montant du marché excède sensiblement le seuil au-delà duquel la passation d'un marché est obligatoire (4).

• B.  Maintenance

  Le marché doit faire obligation au fournisseur de mettre à la disposition de l'acheteur la documentation technique nécessaire au bon fonctionnement et à l'entretien du matériel, transcrite en français, et ce, sans supplément de prix, sauf stipulation expresse du marché.

  En cas d'appel d'offres, il convient de veiller à mentionner expressément cette obligation dans le dossier de consultation qui doit, en outre, inviter les soumissionnaires à préciser si le prix qu'ils proposent inclut la fourniture de cette documentation et, dans le cas contraire, la documentation qui s'en trouve exclue et le supplément de prix auquel donnerait lieu sa fourniture.

  Lorsque le matériel nécessite un entretien pour la période postérieure à la fin du délai de garantie, il est très conseillé à l'acheteur d'obtenir la signature d'un contrat d'entretien en même temps que celle du marché. Pour comparer les offres des soumissionnaires, il est indispensable de tenir compte du coût du service après-vente.

• C.  Sûretés

  Les moyens dont dispose l'administration pour procéder au recouvrement de ses créances ou pour obtenir l'exécution des décisions du juge administratif étant inapplicables à l'encontre des personnes qui ne possèdent pas de biens saisissables en France, il convient d'exiger un cautionnement des titulaires de marchés se trouvant dans ce cas. Le cautionnement peut être remplacé au gré du fournisseur par une caution personnelle et solidaire.

  Le service acheteur peut toutefois ne pas exiger de cautionnement lorsqu'il connaît bien les entreprises étrangères qu'il consulte et qu'il a pu vérifier leurs capacités techniques et financières ainsi que la loyauté de leur comportement.

• D.  Ouverture d'un compte postal ou bancaire en France

  Il est rappelé aux acheteurs que pour les paiements à l'étranger il y a lieu de passer par l'intermédiaire des comptables principaux du Trésor, compétents pour effectuer des opérations à l'étranger ⁽⁵⁾. En particulier, si le fournisseur établi à l'étranger est titulaire, en France, d'un compte bancaire en francs transférables (compte étranger) chez un intermédiaire agréé dans notre pays, le règlement s'effectue par les soins du trésorier-payeur général pour l'étranger.

  En revanche, l'administration des postes et télécommunications n'étant pas en mesure de tenir de comptes au nom de non-résidents au regard de la réglementation des changes, il y a lieu d'exclure toute ouverture de comptes postaux au nom de fournisseurs établis à l'étranger.

Je vous serais obligé de bien vouloir porter à la connaissance de vos services et des collectivités ou organismes placés sous votre tutelle les présentes dispositions qui se substituent à ma circulaire du 26 juin 1967 relative aux achats de matériels importés.