1. Cadre général.

La présente instruction définit les dispositions concernant la mise en œuvre de l'avis de performance relatif aux projets de marchés d'achats hors armement du ministère de la défense, qui s'inscrit dans l'action ministérielle d'atteinte des résultats annuels attendus pour les différents objectifs relevant de la politique des achats en ce domaine. Elle décrit le régime des procédures touchant le périmètre, les procédures et la forme de cet avis de performance. De plus, elle précise les modalités d'élaboration du bilan annuel de performance des achats hors armement établi par le secrétaire général pour l'administration.

L'avis de performance est une procédure d'examen de performance des projets d'achat au regard du respect des stratégies d'achats ministérielles ou interministérielles, ou de l'atteinte des objectifs de résultats attendus en l'absence de celles-ci. Il ne consiste pas en un avis de régularité juridique. La procédure de l'avis de performance obéit à des règles de périmètre, de seuils, de critères, de méthode et de forme, ainsi qu'à des modalités de mise en œuvre.

Les objectifs de la politique achats hors armement du ministère sont au nombre de six : performance économique, achats socialement responsables, achats contribuant à la préservation de l'environnement, accès des petites et moyennes entreprises (PME) à la commande publique, achats innovants, et achats propres à assurer la réponse rapide nécessaire à des besoins opérationnels. Pour chacun des six objectifs, une performance est fixée globalement pour le ministère et par responsable du pouvoir adjudicateur par note du secrétaire général pour l'administration.

1.1. Périmètre de responsabilité du secrétaire général pour l'administration.

Le secrétaire général pour l'administration est responsable de la politique des achats hors armement du ministère au titre du décret n° 2009-870 du 15 juillet 2009 modifié. Les marchés relatifs à ces achats sont passés en application du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ou du décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité.

Il est de ce fait pilote et garant de l'atteinte des objectifs, qu'il fixe annuellement, ainsi que des orientations et instructions nécessaires, dans le cadre d'une concertation conduite au sein du comité ministériel des achats, qu'il préside. Par ailleurs, il veille à la mise en place des méthodes, des outils et des démarches d'assistance propres à faciliter l'atteinte de ces objectifs. Il s'appuie pour l'ensemble de ses missions sur son directeur, adjoint « modernisation » et la mission achats. Il est l'interlocuteur ministériel de la direction des achats de l'Etat pour les sujets relevant strictement de celle-ci, la mission achats exerçant dans cette relation la fonction de responsable ministériel des achats.

1.2. Périmètre de responsabilité de la direction des achats de l'État.

La direction des achats de l'État a été créée par décret n° 2016-247 du 3 mars 2016 ^(A) modifié. Elle est placée sous l'autorité du ministre chargé du budget.

Le périmètre de responsabilité de la direction des achats de l'Etat est fixé à l'article 2 du décret n° 2016-247 du 3 mars 2016 ^(A) modifié elle : « [...] définit, sous l'autorité du Premier ministre, la politique des achats de l'Etat, à l'exception des marchés publics de défense ou de sécurité définis à l'article 6 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, et s'assure de sa mise en œuvre, après concertation avec les ministères au sein de la conférence des achats créée par l'article 5 du présent décret. [...]».

Le décret n° 2016-247 du 3 mars 2016 ^(A) modifié met en particulier en place un dispositif d'application obligatoire au sein de chaque ministère, conduisant le responsable ministériel de celui-ci à rendre un avis conforme pour tout projet de marché public d'un montant égal ou supérieur au seuil de procédure formalisée publié au Journal officiel de la République française applicable aux autorités publiques centrales pour les fournitures et services, et à un million d'euros hors taxe pour les travaux.

1.3. Avis de performance.

L'ensemble des projets de marchés publics hors armement des services du ministère de la défense sont soumis à un avis de performance, et ce au-dessus des seuils prévus aux paragraphes 2 ou 3 de la présente instruction selon la procédure applicable.

Cet avis prend la forme d'un avis de performance conforme pour les projets d'achats entrant dans le périmètre de l'article 2 du décret n° 2016-247 du 3 mars 2016 ^(A) modifié, le chef de la mission achats agissant en qualité de représentant ministériel des achats sous la responsabilité du secrétaire général pour l'administration.

Cet avis prend la forme d'un avis de performance simple pour les projets d'achat n'entrant pas dans le champ de responsabilité de la direction des achats de l'Etat, c'est-à-dire pour les projets de marchés publics de défense ou de sécurité hors armement, relevant de la responsabilité du secrétaire général pour l'administration selon le décret n° 2009-870 du 15 juillet 2009 modifié.

1.4. Critères et objectifs associés.

Les projets de marchés publics sont examinés au regard de leur conformité aux stratégies d'achat ministérielles ou interministérielles.

En l'absence de telles stratégies, l'avis de performance est instruit au regard des critères relevant des textes réglementaires ou de la politique achats ministérielle, avec les objectifs annuels associés.

Ils recouvrent :

• la bonne prise en compte des objectifs achats du ministère et interministériels (économies d'achats, développement durable, accès des PME, solutions innovantes) ;

• la réalisation d'un sourcing fournisseurs suffisamment large afin de capter au mieux les économies et la meilleure satisfaction des besoins possibles, notamment par la recherche de solutions innovantes contributives à celles-ci ;

• la recherche d'ouverture large et bien adaptée à la concurrence :

  • l'utilisation de manière pleine et entière des nouveaux dispositifs introduits par les textes référencés relatifs aux marchés publics ;

  • la pertinence du type de procédure de passation envisagé ;

  • la pertinence de l'allotissement ou du non allotissement ;

  • la pertinence du type de procédure de passation de marché ;

  • la pertinence de la part attribuée au critère prix ;

  • la pertinence du recours à une négociation lorsqu'autorisée ;

• de plus, pour le ministère de la défense seulement, la capacité à satisfaire des besoins urgents avec la réactivité nécessaire.

2. Procédure de l'avis conforme de performance.

2.1. Périmètre.

Sont soumis à l'avis conforme de performance les projets de marché public relatifs à des travaux, fournitures ou services entrant dans le champ défini par le 1° de l'article 2 du décret n° 2016-247 du 3 mars 2016 ^(A) modifié. Cet avis conforme ne s'applique donc pas aux achats hors armement relevant de la catégorie des marchés publics de défense ou de sécurité telle que définie à l'article 6 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

Sont exclus du dispositif :

• les projets de marchés subséquents envisagés dans le cadre d'un accord-cadre ayant déjà reçu un avis conforme de performance ;

• les projets de marchés publics subséquents envisagés par un représentant du pouvoir adjudicateur du ministère en application d'un accord-cadre passé par une entité extérieure au ministère, notamment la direction des achats de l'Etat ou un autre ministère ;

• les projets de marchés publics interministériels portés par le ministère de la défense sous mandat de la direction des achats de l'Etat ;

• les marchés publics conduits dans le cadre de la procédure d'urgence impérieuse faisant l'objet du 1° du I de l'article 30 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

2.2. Seuils.

En application de la réglementation, tout projet de marché public d'un montant égal ou supérieur au seuil de procédure formalisée publié au Journal officiel de la République française applicable aux autorités publiques centrales pour les fournitures et services et à un million d'euros hors taxe pour les travaux est soumis à l'avis conforme de performance du responsable ministériel des achats.

Le montant à considérer est le montant prévisionnel hors taxe sur la durée totale d'exécution envisagée du projet de marché public, tous lots, tranches et périodes pris en compte.

2.3. Méthode.

Les projets de marchés publics sont examinés par le chef de la mission achats dès lors qu'ils intègrent les éléments nécessaires pour apprécier tous les critères prévus. La saisine du chef de la mission achats se fait au moins un mois avant la date prévisionnelle de publication des documents de la consultation, sauf urgence justifiée.

L'examen a lieu en amont de la rédaction des documents de consultation proprement dits, au moment de la commission interne marché (CIM) - ou équivalent - destinée à cadrer le projet de marché (CIM n° 1 ou équivalent). En toute hypothèse, il doit avoir été achevé avant l'appel à la concurrence ou le lancement de consultation, y compris lorsqu'il n'est pas procédé à une mise en concurrence.

Chaque direction de service intègre dans sa programmation des achats le positionnement de la phase de l'avis de performance, la date de saisine du chef de la mission achats pour rendre l'avis de performance et la durée de préparation du dossier.

La demande d'avis de performance transmise au chef de la mission achats est établie selon le formulaire figurant en annexe 1 de la présente instruction. Ce formulaire peut constituer une partie de la fiche de démarche contractuelle, sous réserve qu'il conserve l'intégralité de sa structure.

La demande d'avis de performance est établie par le représentant du pouvoir adjudicateur. Elle est transmise par courriel par le directeur de service concerné, ou le représentant qu'il désigne, au chef de la mission achats, la transmission valant visa de ce directeur. Cet envoi peut être assorti d'observations ou de commentaires de la direction de service. Le chef de la mission achats transmet directement au représentant du pouvoir adjudicateur, responsable du futur marché, l'avis de performance rendu, la direction de service étant destinataire en copie.

2.4. Forme.

Le chef de la mission achats dispose de dix jours ouvrables pour se prononcer sur la conformité du projet de marché reçu dès lors qu'il dispose de l'ensemble des informations nécessaires, délai pouvant être ramené à trois jours ouvrables sur demande expresse de la direction de service concernée en cas d'urgence ou de circonstances exceptionnelles avérées.

Le chef de la mission achats rend un avis favorable, éventuellement avec de simples observations de portée limitée, ou un avis défavorable.

Un avis favorable est rendu lorsque le projet satisfait les critères et les objectifs associés définis au point 1.4. Il peut être accompagné d'observations de portée limitée dans le courriel par lequel il est fait retour de l'avis. Ces observations sont sans effet sur la poursuite du projet. Cependant, le représentant du pouvoir adjudicateur est tenu de transmettre à la mission achats tout élément utile indiquant comment les observations ont été prises en compte.

Un avis défavorable est rendu lorsque le projet ne respecte pas les critères définis au point 1.4. Il ne peut être procédé à la poursuite de la procédure de passation du marché public, qui pourra être reprise dès lors qu'un avis favorable du chef de la mission achats sera rendu. En cas de désaccord persistant, la demande d'avis de performance peut faire l'objet d'une saisine du secrétaire général pour l'administration.

Le modèle de note valant décision du chef de la mission achats fait l'objet de l'annexe II.

L'avis du chef de la mission achats est remis à l'autorité chargée du contrôle budgétaire par le représentant du pouvoir adjudicateur, ou le cas échéant par le service responsable de l'engagement juridique (REJ), avec le projet de marché public, lorsque l'avis ou le visa du contrôleur budgétaire est requis.

2.5. Mise en oeuvre.

Pour l'évaluation de conformité aux critères définis au point 2.3, le service joint à la demande d'avis de performance au chef de la mission achats tout document d'information nécessaire ou jugé utile pour faciliter l'évaluation et ne pas ralentir les délais de réponse.

Dans tous les cas, le dialogue entre le service et le chef de la mission achats est encouragé préalablement à l'envoi par messagerie du projet de marché, et peut prendre la forme d'une participation de la mission achats à la réunion de cadrage stratégique pour les marchés importants.

Les projets sont adressés par la direction de service au chef de la mission achats par voie dématérialisée à l'adresse intradef suivante : sga-ma-avis.contact.fct@intradef.gouv.fr

Les règles de nommage suivantes sont adoptées :

• Objet du courriel : 20160123_NP_SCA_PFAF-Centre-Ouest_GM400203_Marché formation anglais [AC /AS]

• Fichier constituant la demande d'avis en pièce jointe : 20160123_NP_SCA_PFAF-Centre-Ouest_GM400203_Marché formation anglais.pdf

• Fichier constituant l'avis du chef de la mission achats en retour : 20160123_NP_SCA_PFAF-Centre-Ouest_GM400203_Marché formation anglais_avis.pdf

Ces règles de nommage correspondent :

• pour la première série de 8 chiffres, à la date d'envoi du projet à l'adresse dédiée, suivant le format annéemoisjour ;

• pour les initiales « NP », au caractère « non protégé » de l'envoi ;

• pour la partie « SCA », à la direction de service concernée ;

• pour la partie « PFAF-Centre-Ouest »,  à l'entité d'achat concernée ;

• pour la série de 6 chiffres accolée à la suite des initiales GM (pour « Groupe de Marchandises »), aux libellé domaine, segment et sous-segment.

• pour la partie « Marché formation anglais », à l'intitulé du marché, sans tiret.

La date et l'heure d'envoi du projet par la direction de service font foi pour l'ouverture des délais d'examen prévus ; l'émetteur reçoit un accusé de réception automatisé de son envoi ; les échanges ultérieurs par messagerie sur ce dossier émanent uniquement de cette adresse intradef.

3. Procédure de l'avis de performance simple.

La procédure de l'avis de performance simple s'applique aux projets de marchés publics hors armement qui relèvent du champ d'application du décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité, et qui entrent dans celui du décret n° 2009-870 du 15 juillet 2009 modifié relatif notamment aux attributions du secrétaire général pour l'administration. Il ne s'agit pas d'un avis de régularité juridique, mais d'une procédure d'examen de performance des projets d'achat.

Les marchés publics conclus en application de l'article 16 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 sont exclus de cette procédure. Il en va de même pour les marchés de défense ou de sécurité dont l'objet correspond à celui des marchés exclus du dispositif de l'avis de performance en application du point 2.1.

Le seuil à partir duquel s'applique cette procédure est, pour la durée totale ferme et reconductible des projets de marchés publics, d'un million d'euros hors taxe.

Le chef de la mission achats rend un avis favorable, éventuellement avec observations, ou un avis défavorable.

Il est fait application des mêmes dispositions de critères, de méthode et de mise en œuvre définies pour la procédure d'avis de performance conforme.

Afin de tenir compte de la spécificité des marchés de défense ou de sécurité, l'appréciation de la satisfaction de ces critères prend notamment en considération les exigences particulières en termes de sécurité des informations et des approvisionnements, ainsi que les objectifs de renforcement de la base industrielle et technologique de défense européenne.

L'avis favorable du chef de la mission achats peut être assorti d'observations de portée limitée accompagnant la transmission d'un avis favorable. Ces observations ne suspendent pas la conduite du projet de marché. Cependant, le représentant du pouvoir adjudicateur est tenu de produire tout document utile indiquant comment les observations ont été prises en compte.

Un avis défavorable est rendu lorsque le projet ne respecte pas les critères et les objectifs associés, définis au point 1.4.

Au regard des responsabilités du secrétaire général pour l'administration devant le ministre en matière d'achats hors armement dans l'atteinte des objectifs en ce domaine, si le représentant du pouvoir adjudicateur décide de publier ou notifier un marché malgré l'avis défavorable du chef de la mission achats, ce dernier en rend compte au secrétaire général pour l'administration.

Le modèle de note valant décision du chef de la mission achat fait l'objet de l'annexe III.

En-dessous du seuil de l'avis simple et à partir du seuil de procédure formalisée publié au Journal officiel de la République française applicable aux autorités publiques centrales pour les fournitures et services, chaque service organise l'examen interne lui permettant de s'assurer de la mise en œuvre des politiques, stratégies et objectifs de performance achats. Ce processus est consultable, à la demande du chef de la mission achats ou de tout organisme de contrôle.

4. Bilan annuel de performance.

Un bilan annuel de performance achat est préparé par le chef de la mission achats par consolidation des données relevant de la procédure de l'avis de performance.

Ce bilan établi à partir de données relatives aux avis émis d'une part et de données relatives aux projets de marchés soumis par les services d'autre part, permet de présenter un état et une appréciation sur le niveau de performance globale des achats du ministère réalisés sur une année et de dégager les axes et actions d'amélioration à conduire au titre de l'année suivante.

La structure du bilan est définie en annexe IV.

Il est présenté à la décision du secrétaire général pour l'administration, après une présentation pour avis au deuxième comité ministériel des achats de l'année.

5. Dispositions particulières.

Les projets de marchés publics interministériels portés par le ministère de la défense sous mandat de la direction des achats de l'Etat sont transmis pour information au chef de la mission achats.

Les conventions partenariales par lesquelles un service confie un achat hors armement pour son compte à une centrale d'achat (UGAP, EdA, RESAH, UniHA, NSPA, sans que cette liste soit exhaustive) relèvent également de la procédure de l'avis de performance.

Les dispositions de la présente instruction ne concernent pas les marchés passés et exécutés à l'étranger par les représentants du pouvoir adjudicateur du ministère de la défense.

Elles s'appliquent aux projets de marché dont la procédure de passation est engagée (1^re commission interne des marchés ou équivalent) à compter du lendemain de la date de publication de la présente instruction.

Les annexes de la présente instruction sont mises en ligne sur le site intradef du ministère, à l'espace achat du SGA, en rubrique « stratégie et avis de performance» et sont actualisées en tant que de besoin à cette même adresse.