L'examen de la régularité de la situation des étrangers fait l'objet des dispositions législatives et réglementaires contenues dans les textes cités en référence.

La loi n^o 86-1075 du 9 septembre 1986 (n.i. BO ; JO du 12, p. 11035) a apporté d'importantes modifications à l'ordonnance du 2 novembre 1945, en redéfinissant notamment les pouvoirs respectifs des autorités administratives et judiciaires à l'égard des étrangers en situation irrégulière.

La présente circulaire se propose donc de préciser le cadre juridique et les modalités d'intervention des unités de gendarmerie dans ce domaine.

1. Cas dans lesquels la régularité de la situation des étrangers peut être vérifiée.

La régularité de l'entrée et du séjour sur le territoire national d'un étranger, appréciée au regard des dispositions de l'ordonnance modifiée du 2 novembre 1945 ⁽¹⁾, peut être vérifiée de deux manières :

1.1. Contrôle effectué sur le fondement des décret du 18 mars 1946 et décret du 30 juin 1946.

En application des dispositions de l'article premier du décret n^o 46-448 du 18 mars 1946 et de l'article 2 du décret n^o 46-1574 du 30 juin 1946, il est fait obligation à toute personne de nationalité étrangère de présenter à l'agent de l'autorité qui lui en fait la demande les documents sous couvert desquels elle est autorisée à séjourner en France.

Le contrôle ne peut toutefois s'opérer que si la qualité d'étranger résulte d'éléments objectifs déduits de circonstances extérieures à la personne ; une telle appréciation ne peut donc se faire d'après la seule apparence physique (couleur de peau, morphologie…) ; en revanche, à titre d'exemples, le fait de conduire un véhicule immatriculé à l'étranger, la distribution de tracts rédigés en langue étrangère, etc. sont des circonstances faisant présumer, en toute objectivité, la qualité d'étranger.

1.2. Contrôle effectué sur le fondement de l'article : 78-2 du CPP.

En application des dispositions de l'article 78-1, alinéa 2 du CPP, toute personne se trouvant sur le territoire national doit accepter de se prêter à un contrôle d'identité dans les cas prévus à l'article 78-2, alinéas 1 et 2 dudit code ⁽²⁾. Le même article 78-2 stipule au surplus, en son alinéa 3, que tout étranger soumis à un tel contrôle doit être en mesure de présenter les pièces ou documents sous le couvert desquels il est autorisé à séjourner en France.

Quel que soit le cadre juridique du contrôle, l'étranger, dont il est établi qu'il séjourne irrégulièrement en France, peut faire l'objet :

• de poursuites judiciaires sur le fondement soit de l'article 19, soit de l'article 27 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 ;

• d'une décision administrative de reconduite à la frontière prise en application de l'article 22 de la même ordonnance.

Il convient de noter que les procédures judiciaire et administrative, tout en étant indépendantes, ne sont pas exclusives l'une de l'autre. En effet, s'il appartient désormais à l'autorité préfectorale de prononcer, par arrêté motivé, la reconduite à la frontière de l'étranger ayant pénétré ou séjournant irrégulièrement en France (art. 22 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 ), l'autorité judiciaire reste compétente pour sanctionner pénalement l'entrée ou le séjour irrégulier sur le territoire national ⁽³⁾.

2. Modalités d'intervention des unités.

2.1. Constatation matérielle de l'irrégularité de l'entrée ou du séjour en France.

La constatation des infractions aux dispositions de l'ordonnance 2 novembre 1945 résulte :

• du défaut de présentation des documents visés aux articles 5 et 6 de ladite ordonnance ;

• ou de la présentation d'un titre de séjour périmé ;

• ou de la présentation d'un titre de séjour dont l'authenticité est sujette à caution.

Nota.

La consultation du fichier des personnes recherchées (FPR) qui doit accompagner les contrôles définis aux paragraphes 11 et 12 ci-dessus est de nature à fournir des renseignements sur la situation administrative des étrangers.

2.2. Mesures à prendre à l'égard des étrangers.

Plusieurs cas sont à envisager.

2.2.1. L'irrégularité de la situation est constatée immédiatement.

L'étranger est aussitôt placé en garde à vue, en attendant que lui soit notifié la décision de reconduite à la frontière.

2.2.2. L'irrégularité de la situation n'est pas constatée immédiatement.

Tel est le cas, par exemple, de l'étranger qui, pour une raison quelconque, n'est pas en mesure de présenter, lors du contrôle, les documents qui l'autorisent à séjourner en France.

L'intéressé est placé en garde à vue jusqu'à ce que sa situation ait été vérifiée. Si le délai normal de vingt-quatre heures se révèle insuffisant, une prolongation d'une durée égale peut être demandée au parquet compétent.

2.2.3. L'étranger, interpellé sur le fondement de l'article 78-2 du CPP, refuse de se soumettre au contrôle d'identité ou ne peut justifier de cette dernière.

L'étranger fait alors l'objet, par application des dispositions de l'article 78-3 du CPP, d'une mesure de rétention au plus égale à quatre heures, destinée à permettre à l'officier de police judiciaire saisi de procéder aux investigations nécessaires ⁽⁴⁾.

Dès que son identité est établie, une mesure de garde à vue est prise à son encontre :

• quand l'irrégularité de sa situation apparaît immédiatement (cf. 221 ci-dessus) ;

• ou quand sa situation administrative demeure à vérifier (cf. 222ci-dessus).

Dans le cas où son identité n'est toujours pas établie à l'expiration du délai de quatre heures, il est également placé en garde à vue pour permettre la vérification de sa situation.

Le temps de rétention écoulé, aux fins de vérification d'identité, vient en déduction du délai de garde à vue.

2.3. Relations avec les autorités administratives et judiciaires concernées.

Dès que l'irrégularité de la situation de l'étranger est établie, l'officier de police judiciaire (OPJ) qui a pris la mesure du garde à vue entre en contact avec le service des étrangers de la préfecture, lequel lui fait connaître le plus rapidement possible s'il est envisagé de prononcer un arrêté de reconduite à la frontière.

Les intentions de l'autorité administrative sont alors communiquées sans délai par l'(OPJ au procureur de la République, auquel il appartient de déterminer si l'étranger fait l'objet de recherches judiciaires ;

• dans la négative, et en l'absence de poursuites, l'autorité administrative, renseignée par l'OPJ, peut prendre un arrêté de reconduite à la frontière et le faire notifier à l'étranger ⁽⁵⁾ ; dès notification de cet arrêté ⁽⁶⁾, l'OPJ en avise le parquet et lève la mesure de garde à vue ;

• si des recherches judiciaires sont en cours, le procureur de la République informe l'OPJ qu'il entend faire déférer l'étranger devant lui et qu'il convient que l'autorité administrative s'abstienne de prononcer un arrêté de reconduite à la frontière. L'OPJ en avertit aussitôt les services préfectoraux.

Cas particulier :

Un étranger est découvert en situation irrégulière, à l'occasion de son interpellation pour une infraction commise.

L'OPJ place l'intéressé en garde à vue et en informe immédiatement le procureur de la République. Celui-ci apprécie, au regard de la gravité de l'infraction qui a motivé l'interpellation, du trouble apporté à l'ordre public et du préjudice subi par les éventuelles victimes, l'opportunité d'exercer des poursuites sur le fondement des deux infractions constatées.

Si l'exercice de telles poursuites ne lui paraît pas nécessaire, le procureur de la République en informe l'OPJ qui avise l'autorité administrative afin que cette dernière soit en mesure de prendre, dans les délais de la garde à vue, un arrêté de reconduite à la frontière.

Dans le cas contraire, le procureur de la République enjoint à l'officier de police judiciaire de lui présenter l'étranger dès que les procédures seront établies et d'aviser les services préfectoraux de sa décision.

3. Dispositions relatives au proces-verbal de vérification de situation.

Le procès-verbal de vérification de situation d'un étranger établi par l'OPJ procédant à l'enquête comporte à peine de nullité les mentions suivantes :

Cadre juridique de l'interpellation :

• application des dispositions des décrets de 1946 ;

  ou

• application des dispositions des articles 78-2, alinéas 1 et 3 ou 78-2, alinéas 2 et 3 du CPP ;

  ou

• enquête consécutive à la commission d'une infraction flagrante ou non à l'occasion de laquelle la qualité d'étranger en situation irrégulière a été établie.

Motifs circonstanciés justifiant l'interpellation :

• éléments objectifs faisant présumer la qualité d'étranger, s'il est fait application des dispositions des décrets de 1946 ;

• motifs du contrôle d'identité ayant révélé la qualité d'étranger en cas d'interpellation sur le fondement de l'article 78-2, alinéas 1 et 3 ou alinéas 2 et 3 du CPP.

La conduite à tenir par les unités de gendarmerie, lors de la mise à exécution des mesures d'éloignement du territoire national, fait l'objet de dispositions particulières insérées par ailleurs au mémorial (class. : 51.02).