La directive adressée du 08 octobre 1973 ⁽¹⁾ avait pour objet de donner les explications et les conseils nécessaires à l'application des textes réglementaires concernant la réforme des rémunérations des missions d'ingénierie et d'architecture [décret n^o 73-207 du 28 février 1973 ⁽²⁾ décret 93-1268 du 29 novembre 1993 (BOC, 1995, p. 2115) et arrêté du 29 juin 1973 ].⁽³⁾

Cette réforme étant entrée en vigueur le 1er janvier 1974 pour les services de l'Etat et pour ses établissements publics à caractère administratif, scientifique ou culturel, et le 1er janvier 1975 pour les collectivités locales, leurs groupements et leurs établissements publics, l'expérience des marchés d'études conclus depuis lors a montré que les objectifs recherchés et les principes directeurs de la réforme ont été assimilés par la majorité des maîtres d'ouvrage concernés.

A la lumière des enseignements tirés de l'expérience, il est cependant apparu nécessaire de préciser et de compléter sur certains points la directive du 08 octobre 1973 .

Tel est l'objet de la présente circulaire dans laquelle les indications de chapitres ou paragraphes non rattachés expressément à un texte doivent être considérés comme citant la directive du 08 octobre 1973 et qui traite des questions suivantes :

• I.  Programme d'une opération d'investissement.

• II.  Consultation des concepteurs.

• III.  Jugement de la mise en compétition.

• IV.  Missions complètes non normalisées.

• V.  Marchés d'ingénierie et d'architecture passés par entente directe.

• VI.  Coût d'objectif et coût constaté.

• VII.  Contenu des missions et domaines fonctionnels.

• VIII.  TVA.

• IX.  Travaux à réaliser sur des ouvrages existants.

• X.  Opérations de longue durée et réseaux.

• XI.  Paiement de la rémunération aux concepteurs.

• XII.  Assurance des concepteurs.

1. Programme d'une opération d'investissement (cf. chap. C. § C-2)

1.1.

1.1.1. Contenu

Les opérations d'investissement ne devant pas et ne pouvant sans risques être improvisées, leur déroulement correct implique des prévisions tant à moyen terme qu'à court terme.

Dans la catégorie des prévisions à moyen terme entrent l'inscription à un plan de financement ainsi que les acquisitions de terrains.

Dans les prévisions à court terme entrent l'inscription à un budget ainsi que la mise au point du programme de construction.

Dans tous les cas, le maître de l'ouvrage doit se préoccuper à temps d'étudier ou de faire étudier le programme de l'opération : ce n'est qu'en procédant ainsi qu'il peut connaître avec une approximation suffisante le volume des dépenses à prévoir.

Pour les opérations très importantes, susceptibles de présenter des aléas particuliers, soit de financement, soit de technique, il est prudent d'établir ou de faire établir le programme de l'opération, une ou deux années avant le lancement des études de conception, ce qui permet de faire mettre à jour ledit programme par le conducteur d'opération, ou sous son contrôle, au fur et à mesure de l'évolution des techniques ou des modifications de la demande, et d'attendre pour commander des études de conception que leur financement soit assuré.

L'importance fondamentale qui doit être attachée au programme est telle qu'il paraît nécessaire d'apporter des précisions complémentaires au C-2 de la directive du 08 octobre 1973 .

C'est, en effet, au stade de l'établissement du programme que les économies les plus sensibles sur le coût des investissements peuvent être obtenues, en fixant au niveau strictement nécessaire les surfaces, volumes et liaisons permettant la couverture des besoins fonctionnels.

En conséquence, comme le directeur d'investissement, responsable du programme ne dispose que rarement à la fois de la compétence et des moyens nécessaires à son établissement, il fait appel à cet effet au conducteur d'opération ; si celui-ci n'est pas en mesure d'effectuer les études de définition dans des conditions suffisamment satisfaisantes, le directeur d'investissement ne doit pas hésiter à recourir à un concepteur privé, car le coût de la mission partielle correspondante sera vraisemblablement très inférieur aux économies qui en résulteront sur le coût de réalisation ; il est rappelé que ce concepteur ne doit pas alors être consulté pour des missions ultérieures portant sur la même opération.

En définitive, le caractère complet et ferme des programmes doit être vérifié pour éviter de coûteuses modifications ultérieures.

1.1.2. Contenu

C'est au maître de l'ouvrage qu'il appartient de décider du contenu de la mission à confier au maître d'œuvre ou au concepteur.

Il doit notamment, dans les cas les plus courants, choisir entre une mission comportant l'établissement du projet par le concepteur ou maître d'œuvre, et une mission laissant aux entrepreneurs le soin d'établir le projet.

S'il a l'intention de consulter des entreprises qui n'ont pas en leur sein un bureau d'étude capable d'étudier le projet, il a intérêt à inclure celui-ci dans la mission du concepteur ou du maître d'œuvre. Dans les autres cas, et afin de laisser aux entreprises le choix des solutions techniques, c'est plutôt sur la base de l'APD qu'il convient de les consulter, mais il est rappelé que la consultation peut avoir lieu aussi sur la base de l'APD complété par les STD (voir 1.2 ci-dessus).

1.1.3. Contenu

Une des constantes de la politique du gouvernement à l'égard des fournisseurs ou des entrepreneurs est de veiller à ce qu'ils soient payés le plus rapidement et le plus régulièrement possible.

Dans le domaine des prestations d'ingénierie et d'architecture les maîtres d'ouvrage publics :

• doivent respecter pour le mandatement des acomptes et du solde dus aux concepteurs, les mêmes délais que pour le mandatement des acomptes et du solde dus aux entrepreneurs. Le cahier des clauses administratives particulières doit donc tenir compte de la réglementation en vigueur sur ce point.

En cas de dépassement de ces délais de mandatement, des intérêts moratoires au taux réglementaire doivent être versés automatiquement aux concepteurs.

Les acomptes mensuels et le solde sont révisés ou actualisés, s'il y a lieu, compte tenu des dispositions en vigueur en matière de marchés d'étude.

Equation 1. PAIEMENT DE LA REMUNERATION AUX CONCEPTEURS.

 

Peuvent verser des acomptes mensuels au concepteur après notification à celui-ci de son marché, dès que l'étude est commencée. Ces paiements mensuels peuvent donc être faits aussi bien pendant les phases de conception (APS, APD, STD, PEO, DCE, AMT) que pendant les phases de réalisation (CGT, RDT, DOE) ; les sommes dont le maître d'œuvre est éventuellement débiteur sont récupérées au moyen d'un ordre de reversement.

Des avances peuvent être accordées dans les mêmes conditions de versement et de remboursement que pour les marchés de travaux.

Bien entendu, ces deux dispositions ne s'appliquent qu'aux marchés qui les stipulent.

1.2.

1.2.1. Contenu

Le critère essentiel du jugement d'une mise en compétition étant le couple « qualité-prix », le programme de toute opération doit formuler des souhaits aussi précis que possible en matière de qualité des ouvrages :

• soit, en fixant de façon précise et objective le niveau de qualité recherché, lorsqu'il s'agit par exemple de bâtiments à usage de logements ;

• soit, en indiquant approximativement la qualité désirée, le règlement de consultation devant alors inviter chaque concepteur consulté à décrire dans son offre le niveau de qualité, celui-ci devant être, à ce stade, traduit en termes aussi précis que possible.

Il est rappelé qu'en application des dispositions du D-1, paragraphe 2 de la directive, chaque concepteur consulté peut remettre deux propositions : à cette occasion, il peut indiquer deux niveaux de qualité différents, correspondant à deux coûts d'objectif différents.

1.2.2. Contenu

Le maître de l'ouvrage décide également de l'opportunité d'effectuer la partition des ouvrages en domaines fonctionnels différents. Il a été recommandé (b3, 3.3) de ne pas trop « disséquer » les équipements publics à cette occasion. Il est précisé que s'agissant de bâtiments si l'estimation prévisionnelle du coût des travaux de VRD représente moins de 10 p. 100 de l'estimation prévisionnelle du coût des travaux de bâtiment, il y a lieu en général de ne prévoir que le domaine fonctionnel du bâtiment.

Au-dessus de 10 p. 100, le maître de l'ouvrage apprécie s'il y a lieu d'effectuer la partition en deux domaines fonctionnels. Toutefois, pour les constructions relevant des organismes HLM, il est presque toujours plus commode de prévoir une telle partition.

1.3.

Le programme peut indiquer le délai de réalisation recherché, mais le règlement de la consultation peut aussi laisser à chaque concepteur la possibilité de proposer un délai dans le cadre d'un délai plafond, ou encore de présenter, en variante, le délai correspondant à la réalisation qu'il estime la plus économique pour l'ouvrage.

1.4.

Par contre, dans les cas d'opérations relevant de la réglementation des « prix plafonds », le programme indique un montant maximum pour le coût d'objectif à proposer par chaque concepteur ; dans de tels cas, en effet, la mise en compétition peut être considérée comme ayant pour objectif, dans le cadre d'un coût d'investissement compatible avec le prix plafond, d'obtenir le niveau de qualité optimale.

Dans tous les autres cas, il est déconseillé de fixer dans le règlement de la consultation une limite supérieure au coût d'objectif. Ce qui, au contraire, doit être considéré comme normal, c'est que le montant de l'autorisation d'engagement tienne compte, au moins partiellement, de l'écart toléré.

1.5.

Enfin, autant il peut être bon de joindre au programme des schémas ayant pour objet de faciliter la compréhension des impératifs fonctionnels, autant il est déconseillé d'y annexer des plans qui traduisent un parti architectural ou technique déterminé ; l'existence de tels documents risquerait, en effet, d'influencer les concepteurs consultés qui pourraient y voir des impératifs volontairement formulés par le maître de l'ouvrage.

1.6.

Il ne faut pas non plus joindre au programme des notes de calcul qui interféreraient avec la mission du maître d'œuvre ; par exemple en matière de réseaux d'adduction d'eau ou d'égouts, les calculs hydrauliques ne doivent pas être fournis.

1.7.

Les services techniques publics ayant vocation à jouer un rôle de conducteur d'opération devront développer en leur sein des cellules chargées d'établir les programmes. Cependant, cette aptitude ne pouvant raisonnablement atteindre un niveau suffisant qu'après formation de personnels ad hoc, il y aura lieu, dans cette attente, de faire appel à des spécialistes de la programmation.

Avant de passer un marché avec un tel spécialiste, le directeur d'investissement, procède en liaison étroite avec le conducteur d'opération à la mise au point des grandes lignes de l'opération envisagée, puis à la rédaction du projet de marché.

Les missions confiées aux spécialistes de la programmation sont toujours des missions partielles qui ne peuvent en outre être rattachées à aucun élément normalisé de mission.

Le montant de rémunération est donc négocié entre les parties et figure dans l'acte d'engagement sous la forme d'une rémunération forfaitaire.

Un tel marché doit comporter une clause de contrôle des prix de revient en application de l'article 54 de la loi n^o 63-156 du 23 février 1963(A) (art. 223 du code des marchés publics) et prévoir le recours au cahier des clauses comptables fixant les conditions de détermination des prix de revient des prestations d'ingénierie (arrêté du 5 juillet 1972) ⁽⁴⁾.

Toutefois, lorsque le montant du forfait de rémunération est inférieur aux seuils prévus par les articles 123 et 321 du code des marchés publics, son règlement peut être fait sur présentation d'une facture ou d'un mémoire.

2. Consultation des concepteurs.

La « maîtrise d'œuvre » implique les missions de contrôle de l'exécution des travaux, d'assistance lors de leur réception et d'établissement du dossier des ouvrages exécutés. Si de tels éléments font défaut, on ne peut parler que de missions de conception.

Il est rappelé (B, b-3, 3.5), que si le maître d'œuvre est public et qu'il ait besoin de l'aide d'un concepteur privé pour les études, le maître de l'ouvrage peut, soit confier des missions partielles de conception à des concepteurs privés, soit plutôt leur confier une mission complète de conception dont les avantages sur les résultats à attendre doivent compenser le coût apparemment un peu plus élevé ; en revanche, si le maître d'œuvre est privé, le maître de l'ouvrage a obligatoirement recours à une mission complète ; il ne peut donc pas confier une mission partielle portant soit sur le contrôle général des travaux, soit sur la réception des travaux, soit sur les deux. Il est interdit de soustraire un élément (par exemple, le dossier des ouvrages exécutés DOE) d'une mission complète normalisée, dans le seul but de passer un marché de mission partielle.

Dans le cas où le maître de l'ouvrage a décidé de recourir à une mission complète, il est nécessaire d'insister à nouveau sur l'importance fondamentale qui doit être attachée au programme de l'opération car ce programme est remis aux concepteurs consultés, et c'est sur cette base qu'ils font leurs études et remettent leurs offres.

2.1. Rappel des principes.

Dans le domaine de l'utilisation des missions complètes, il est souligné que le recours à une mise en compétition doit être la règle avant la dévolution des marchés correspondants : la passation de tels marchés sans mise en compétition préalable doit donc avoir dans l'avenir un caractère exceptionnel.

La réglementation des rémunérations d'ingénierie et d'architecture tend, en effet, à obtenir le coût optimal d'une opération, en essayant de concilier au mieux les avantages des deux méthodes traditionnelles en matière de dévolution de marchés de travaux :

L'appel d'offres sur concours (concours « conception-construction » dans le secteur bâtiment) qui présente l'avantage de faire jouer la concurrence au sens large du terme, puisque sont mis en compétition, sur le vu d'un programme, des « réalisateurs » ou « ensembliers » dont chacun aura la charge d'étudier et de chiffrer un projet technique compatible avec ce programme en prenant la responsabilité entière de la conception et du coût de ce projet.

Toutefois, le système entraîne un coût élevé des études puisque chaque « ensemblier » doit effectuer à la fois des études techniques et des études de prix : c'est pourquoi il ne peut être généralisé.

L'appel d'offres simple (sans variante) limite le coût total des études puisque chaque entrepreneur consulté n'a à effectuer que des études de prix, moins onéreuses que les études techniques.

Par contre, le système présente à son passif, le fait que la concurrence ne joue pas dans toutes ses dimensions, puisqu'on se borne en pratique à rechercher auprès d'entrepreneurs le prix le plus bas pour la seule conception technique arrêtée par le maître d'œuvre, dont on ne peut affirmer avec certitude qu'elle est la plus économique pour satisfaire les besoins fonctionnels exprimés par le programme.

Le mécanisme à utiliser en vue de confier des missions complètes consiste :

• dans une première étape, à mettre en compétition un nombre réduit de concepteurs en vue de choisir la solution, architecturale, technique et économique, qui apparaît la meilleure pour satisfaire les besoins définis dans le programme ; le concepteur retenu engage sa responsabilité civilement sur la conception des ouvrages et financièrement sur leur coût de réalisation (à l'écart toléré près) ;

• dans une deuxième étape, à mettre en concurrence, sur le vu de la solution du concepteur retenu, traduite en avant-projet ou projet, un nombre moins réduit d'entrepreneurs en vue de rechercher le meilleur coût d'exécution ; l'entrepreneur choisi engage sa responsabilité civilement sur l'exécution des ouvrages et financièrement sur leur prix.

On parvient ainsi à réaliser une concurrence portant sur la solution technique et sur le prix, comme dans le cas d'un appel d'offres avec concours, tout en limitant les dépenses improductives d'études : en effet, en première étape, les concepteurs sont consultés en petit nombre et n'ont à leur charge que des études techniques, tandis que les entrepreneurs consultés en deuxième étape n'ont à leur charge que des études de prix.

2.2. Liste des concepteurs consultés.

En ce qui concerne l'établissement de la liste des concepteurs à consulter, le nombre de ces derniers doit toujours être limité : le plus souvent 2 ou 3, quelquefois 4, jamais plus de 6 ainsi que le précise déjà en D-1, paragraphe 2, la directive du 08 octobre 1973 . La liste doit garder un caractère absolument confidentiel.

Mais, cette limitation ne signifie pas qu'il n'y ait pas lieu de procéder avant d'établir cette liste, à une publicité préalable ou à un appel de candidatures.

Il est, en effet, indispensable que la mise en compétition soit effective si on veut parvenir à la meilleure solution technique possible ; il est, par ailleurs, souhaitable qu'intervienne un certain renouvellement des concepteurs appelés par les maîtres d'ouvrages publics, de façon à faire émerger de nouveaux talents et à mieux répartir les commandes publiques, notamment par l'accès de jeunes ou nouveaux concepteurs (voir B, b-3, § 7).

En conséquence :

• dans les conditions et limites prescrites par leurs codes de déontologie, les professionnels de l'ingénierie et de l'architecture ont intérêt à adresser leurs références à tous les maîtres d'ouvrage publics dont les opérations d'investissement sont susceptibles de les intéresser ;

• les maîtres d'ouvrage, pour ne pas pérenniser des situations acquises, doivent comprendre dans toute liste de concepteurs consultés, au moins un concepteur ayant un bon dossier de références et qui n'a encore jamais été consulté, et au moins un ou deux concepteurs locaux ou régionaux.

En règle générale, les maîtres d'ouvrage doivent laisser aux concepteurs une grande latitude pour constituer des groupements, mais en se réservant de contrôler que chaque groupement comprend des spécialistes compétents en architecture, études techniques et économie de la construction pour la nature et l'importance de l'ouvrage à réaliser. Ils peuvent également susciter la composition de groupements à condition de ne pas exercer de contrainte à cet effet. Au D, d-1, 2.1, il a été précisé que les groupements souhaités sont composés de cocontractants solidaires, de préférence payés directement par le maître de l'ouvrage.

Ils peuvent avoir recours de temps en temps à des concours d'idées, mais en limitant strictement les documents à remettre, pour ne pas entraîner chez les concepteurs des dépenses trop importantes. Ils doivent ensuite mettre en compétition le petit nombre de concepteurs dont les idées ont été retenues.

2.3. Documents de consultation des concepteurs.

Le règlement de la consultation, le cadre d'acte d'engagement et le cahier des clauses administratives particulières doivent être établis avec le souci d'éviter certaines erreurs fondamentales :

2.3.1. Nature de la mission.

Le maître de l'ouvrage doit en premier lieu choisir la nature de la mission qu'il entend confier à un concepteur, mission partielle ou mission complète.

Dans le cas d'une mission partielle composée d'éléments normalisés de missions, il lui incombe, non seulement de fixer l'estimation prévisionnelle du coût des ouvrages, mais encore la note de complexité, de façon à déterminer le forfait de rémunération en application de l'article 10 du décret du 28 février 1973 (utilisation de barèmes avec abattement de 10 p. 100).

Bien que la mise en compétition, prévue pour les missions complètes, soit difficile pour une mission partielle, une mise en compétition peut néanmoins porter sur les références et les moyens de divers concepteurs, avant de retenir l'un d'entre eux.

Dans le cas d'une mission complète, le maître de l'ouvrage fixe la classe de complexité, mais la fixation par ses soins de la note de complexité constituerait un grave contresens par rapport à l'esprit de la réforme.

A fortiori, il ne doit pas fixer une note de complexité dans le règlement de consultation en demandant aux différents concepteurs consultés de présenter un rabais sur cette note de complexité.

2.3.2. Classe de complexité.

La classe de complexité doit être fixée avec une attention particulière par le maître de l'ouvrage :

• surévaluer cette classe risque d'inciter les concepteurs à la surestimation de leur forfait de rémunération ;

• la sous-évaluer risque de conduire à ce que tous les concepteurs consultés remettent des notes de complexité relevant de la classe supérieure, ou bien n'apportent pas à la suite de l'opération tout le soin voulu.

2.3.3. Répartition des rémunérations entre concepteurs.

Le règlement de la consultation ou le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) ne doivent pas donner d'indication a priori sur les modalités de répartition de la rémunération entre les divers membres d'un groupement de concepteurs s'il en est constitué (par exemple architecte, bureau d'étude technique ou ingénieur-conseil, et technicien de l'économie de la construction) ; s'agissant, en effet, de groupements de concepteurs solidaires et non de groupements conjoints, il ne convient pas que le marché définisse une répartition « préfabriquée » des prestations entre les divers professionnels (voir D 1, § 2).

Par contre, il n'y a que des avantages à ce que le marché précise la répartition des paiements entre les concepteurs du groupement qui sera celle proposée par leur mandataire ; si certains d'entre eux ont opté pour la TVA, le mandataire en indiquera le taux et le montant.

Le problème que soulève la répartition entre les membres d'un groupement, soit de primes, soit de la réfaction résultant d'une surestimation ou d'une sous-estimation excédant le taux de tolérance, peut être réglé sans difficultés, par analogie avec les dispositions prévues pour régler la répartition des pénalités dans le cas des marchés de travaux :

• toute pénalité ou prime est répartie entre les concepteurs conformément aux indications données par leur mandataire ;

• dans l'attente de ces indications, les primes ne sont pas payées et les pénalités sont retenues en totalité au mandataire.

Le CCAP peut, à ce sujet, comporter une clause qui stipule en outre que son application n'engage pas la responsabilité du maître de l'ouvrage vis-à-vis des autres concepteurs.

La mise en jeu de la réfaction sur le forfait de rémunération est l'unique possibilité contractuelle de réduire la rémunération convenue entre les parties pour sanctionner le non-respect de l'estimation prévisionnelle des travaux.

2.3.4. Primes accordées aux concepteurs non retenus.

Le règlement de la consultation indique si des primes peuvent être allouées aux concepteurs dont l'offre n'aura pas été retenue.

2.3.4.1. Principe.

L'indemnisation des études non retenues ne doit pas avoir un caractère exceptionnel : elle peut et même doit être prévue chaque fois que la détermination d'un coût d'objectif réaliste nécessite des études préalables importantes [B, b-3, 7.21 c)].

Il en est ainsi en particulier, lorsqu'il n'est pas possible d'effectuer une estimation prévisionnelle du montant des travaux à exécuter, au moyen de seuls prix d'ordre (c'est-à-dire de prix permettant d'obtenir l'évaluation d'un ouvrage à partir de ses caractéristiques fonctionnelles, par opposition aux prix de référence qui s'appliquent à des éléments d'ouvrage ou à des natures d'ouvrage et dont l'utilisation suppose un minimum d'études techniques).

Toutefois, le montant des primes ne doit pas être calculé de façon à rémunérer intégralement le coût des études présentées.

2.3.4.2. Modalités d'application.

Pour l'attribution éventuelle de primes ou indemnités aux concepteurs non retenus après mise en compétition, les dispositions pratiques suivantes sont à retenir :

• a).  Dans le règlement de consultation le maître de l'ouvrage indique, comme prévu ci-dessus, qu'il se propose d'attribuer de telles primes ; il ne précise pas le montant unitaire de celles-ci, mais seulement la limite supérieure de leur montant total.

• b).  En aucun cas une prime ne peut être attribuée si :

  • une entente est valablement présumée entre ses concepteurs ;

  • l'offre ne respecte pas les conditions du programme ;

  • l'offre ne résulte pas d'une étude originale (la reproduction d'un dossier antérieur légèrement modifié ne constitue pas une étude originale).

• c).  Dans les cas où une prime peut être attribuée, son montant est fixé pour chaque concepteur en tenant compte des indications suivantes :

  • la prime est fonction de l'importance et de la qualité du dossier fourni ;

  • la prime attribuée à chaque concepteur doit être limitée à la moitié du prix de revient de l'étude, estimé par le maître d'ouvrage : le plafond est en tout état de cause égal à 50 p. 100 du coût d'un avant projet sommaire (APS) calculé par rapport au coût d'objectif et à la note de complexité du concepteur retenu : la prime minimum ne peut être inférieure à 10 p. 100 du coût d'un APS calculé dans les mêmes conditions.

2.3.5. Consistance des offres.

Le règlement de la consultation doit indiquer avec précision la nature des documents demandés aux concepteurs afin d'éviter une hétérogénéité du contenu matériel des offres, génératrice de difficultés pour le maître de l'ouvrage au stade du jugement. Il doit notamment préciser le nombre et l'échelle des plans demandés, ainsi que le contenu des notes descriptives établies à l'appui des offres : le dossier demandé doit être simple, mais suffisant pour permettre de juger les offres objectivement.

2.4. Le système des marchés de définition

dans le sens donné à ce terme au B-3-7.2 de la directive du 08 octobre 1973 n'est plus strictement réservé aux seules opérations de la classe de complexité III, mais peut être étendu à certaines opérations importantes et délicates de la classe de complexité II.

3. Jugement de la mise en compétition.

Les indications données sur ce point par la directive du 08 octobre 1973 , précisent de façon explicite :

• l'interdiction au maître de l'ouvrage de se livrer à un marchandage sur les prix, ou d'accepter une offre de marchandage d'un concurrent ;

• l'interdiction, pour effectuer le choix du concepteur à retenir, de se baser sur d'autres éléments que ceux figurant dans les propositions remises par les concepteurs consultés à la date limite fixée par le dossier de consultation ;

• l'obligation pour le maître de l'ouvrage de dégager l'offre la plus intéressante en tenant compte essentiellement des critères prévus par le code des marchés publics (art. 97 ou 300) et, éventuellement, de ceux indiqués dans le règlement de consultation, étant souligné que les deux critères les plus importants sont, sauf indication différente figurant au règlement de consultation ;

• le critère « solution technique » pris au sens large et recouvrant à la fois la qualité architecturale et la fiabilité technique ;

• le critère « prix offert » faisant intervenir les deux éléments chiffrés dans l'offre de chaque concepteur, l'un essentiel, le coût d'objectif, l'autre accessoire, le forfait de rémunération dont le niveau de valeur est traduit par la note de complexité.

Les prescriptions qui précèdent demeurent toujours valables et il est formellement déconseillé aux maîtres d'ouvrage d'essayer d'imaginer des formalités différentes pour le jugement d'une mise en compétition.

Certaines précisions complémentaires méritent toutefois d'être données :

• en ce qui concerne le critère « prix », l'objectif étant la recherche du coût optimal, le coût d'objectif est certes l'un des deux éléments essentiels du choix, mais il doit être apprécié à la lumière de la qualité des diverses solutions présentées ; le plus souvent, ce coût doit être pondéré en fonction de la nature de la solution technique présentée, puisque le coût optimal recherché est celui qui tient compte des dépenses d'entretien et d'exploitation (voir B-3, § 6) ;

• dans le critère « prix » le forfait de rémunération proposé par chaque concepteur n'a qu'un intérêt accessoire sous réserve qu'il y ait eu une compétition loyale.

Ce forfait est, en effet, inclus dans le coût d'objectif ; par ailleurs et surtout, les études ne sont considérées que comme un moyen de parvenir au coût optimal des ouvrages.

Il n'y a donc donc pas lieu d'interdire, lors d'une mise en compétition, un système dans lequel les notes de complexité proposées dans leurs offres par les concepteurs sont contenues dans une enveloppe spéciale afin de permettre d'effectuer un premier classement ne dépendant pas des notes de complexité.

Le concepteur placé en tête ne le sera toutefois que provisoirement et il y aura lieu, avant de le retenir de façon définitive, de vérifier très soigneusement que la note de complexité qu'il a proposé n'est :

• ni anormalement basse, ce qui peut laisser présumer une sous-estimation volontaire du forfait de rémunération et, corrélativement, une surestimation de l'estimation prévisionnelle des travaux (il y a lieu dans de tels cas, comme dans le cas d'un coût d'objectif anormalement bas, de vérifier la « neutralité » des solutions techniques proposées par le concepteur, une entente avec une entreprise pouvant en effet être présumée) ;

• ni anormalement élevée, ce qui peut faire craindre une surestimation volontaire du forfait de rémunération dont l'importance serait telle que, malgré la sous-évaluation corrélative de l'estimation prévisionnelle des travaux, elle compenserait la pénalisation résultant d'un coût constaté dépassant la marge de tolérance.

Par contre, si un concepteur a été retenu provisoirement après prise en compte des critères essentiels, le fait qu'il présente une note de complexité supérieure à celle d'un autre concurrent, sans avoir toutefois un caractère anormal, ne doit pas empêcher de la retenir définitivement.

En effet, la note de complexité afférente à un ouvrage conçu pour un objectif fonctionnel déterminé, ne varie pas nécessairement dans le même sens que le niveau de qualité (et partant de prix) de l'ouvrage ; en particulier le passage d'une conception technique relativement somptuaire, prévoyant la mise en œuvre de matériaux de haute qualité, à une conception technique classique mettant seulement en œuvre des matériaux de qualité courante, conduit logiquement à une note de complexité majorée, puisque cette note ne donne pas le niveau en valeur absolue de la rémunération du concepteur mais traduit seulement le rapport du coût des études au coût d'objectif.

Le choix du concepteur à retenir à la suite d'une mise en compétition nécessite ainsi la prise en considération de critères pour l'appréciation desquels le conducteur d'opération doit faire preuve de compétence en matière de :

• programme, afin de vérifier que les avant-projets ou les projets présentés sont bien conformes aux spécifications fonctionnelles fixées par le programme ;

• technique, afin d'apprécier à la fois la fiabilité des solutions présentées et celle de leur coût prévisionnel ;

• architecture, afin d'émettre un avis sur la qualité architecturale des projets et d'apprécier leur insertion dans l'environnement.

Sur le dernier point, sans que cela soit obligatoire, il y a souvent intérêt à recueillir l'avis d'architectes et d'urbanistes exerçant des fonctions de conseil auprès des administrations et collectivités ; on peut par exemple, soit recourir aux architectes-conseils auprès des directeurs départementaux de l'équipement, soit demander au conservateur régional des bâtiments de France de désigner un architecte-conseil (cf. D, d-1, 2.2-1^o).

Il résulte des précisions qui précèdent, que le jugement d'une mise en compétition de concepteurs présente d'étroites analogies avec celui d'un appel d'offres avec concours en travaux publics ou d'un concours « conception-construction » en bâtiment : il ne peut être question de donner à de tels jugements un caractère d'automaticité qui n'est pas dans la nature des choses et c'est pourquoi les personnes responsables des marchés doivent, après concertation avec les spécialistes qui les entourent, choisir le concepteur à retenir en prenant les responsabilités qui leur incombent.

Par la même analogie avec les appels d'offres avec concours, toute remise en compétition est en principe interdite, même s'il est possible en premier examen d'hésiter entre les offres de deux des concepteurs appelés ; une remise en compétition ne peut se justifier que si aucun des critères de jugement, prévus par le règlement particulier de la consultation ou par le code des marchés ne permet de départager ces deux concurrents.

4. Missions complètes nonnormalisées.

En raison de l'intérêt que présentent les missions complètes par rapport aux missions partielles, le règlement particulier de la consultation peut prévoir des missions qui, sans être des missions normalisées au sens de l'article 5 de l' arrêté du 29 juin 1973 ont néanmoins le caractère de missions complètes au sens de l'article 3 du décret du 28 février 1973.

De telles missions ont un contenu voisin de celui d'une des 12 missions normalisées, mais il est :

• soit plus important (mission étendue), pour tenir compte d'une intervention accrue du concepteur, en particulier sous forme d'une certaine assistance administrative au maître de l'ouvrage ;

• soit moins important (mission allégée), pour tenir compte à l'inverse du concours que le conducteur d'opération peut apporter au concepteur pour l'exécution de certaines tâches administratives prévues dans une mission normalisée ; dans ce cas, le contenu de la mission doit toutefois rester suffisant pour qu'un concepteur puisse s'engager sur le coût d'objectif.

4.1. Missions étendues.

4.1.1.

Les missions étendues les plus fréquentes tiennent compte de la tâche confiée à un concepteur, en supplément des missions normalisées, pour la présentation de son dossier auprès d'autorités ou d'organismes publics à caractère consultatif, tels que :

• la commission régionale des opérations immobilières de l'architecture et des espaces protégés (CROIAEP) ;

• la commission restreinte unique des opérations immobilières de la défense nationale (CROIDEN) ;

• la commission des sites ;

• l'architecte des bâtiments de France ;

• les commissions de sécurité ;

• les services publics chargés d'instruire les permis de construire.

Le règlement particulier de la consultation et le cahier des clauses administratives particulières précisent que la mission du concepteur comporte l'établissement des dossiers particuliers, dont le nombre est fixé en fonction de la présentation de l'affaire devant les services ou organismes ci-dessus, ainsi que l'obligation de reprendre à ses frais tout ou partie des études si est donné un avis défavorable ou un avis favorable avec réserve. Lors de l'établissement des propositions par les concepteurs, chacun d'entre eux apprécie ainsi la charge supplémentaire qu'il supporte par rapport à la mission normalisée de base et la traduit sous forme d'une majoration de la note de complexité (cf. C, c-3.2).

4.1.2.

Un autre type de mission étendue qu'il peut être intéressant de confier à des concepteurs, est celui dans lequel il leur est demandé de compléter un avant-projet détaillé (APD) [mission m²] au moyen des spécifications techniques détaillées (STD) [cf. B, b-3-3.7], un tel dossier permettant de consulter les entrepreneurs sans obliger ceux-ci à établir eux-mêmes les STD. La note de complexité est alors proposée normalement pour la mission complète sans projet, et l'élément normalisé STD est rémunéré en sus par application au coût d'objectif, du taux lu dans le barème e 3 pour cette note de complexité.

4.1.3.

Enfin, si la nature des travaux exige leur contrôle continu de la part du concepteur, celui-ci doit inclure les frais correspondants dans le forfait de rémunération qu'il demande ; en effet, en application de l'article 5, § IV du décret n^o 73-207 du 28 février 1973, la rémunération initiale est exclusive de tout autre émolument ou remboursement de frais au titre de la même mission.

4.2. Missions allégées.

Les missions allégées sont surtout utilisées, soit dans les cas où un service technique public chargé de la conduite d'une opération dispose des moyens lui permettant d'établir partiellement des éléments normalisés tels que : dossier de consultation des entreprises (DCE) et assistance marchés travaux (AMT), soit dans le cas de constructions typifiées ou de modèles.

4.2.1. Le service technique public se charge d'une partie des études.

Le conducteur d'opération apporte au concepteur son concours pour l'exécution des tâches administratives, comprises dans les éléments normalisés dossier de consultation des entreprises (DCE) et assistance marchés de travaux (AMT) ; en conséquence, l'étendue des tâches du concepteur est limitée pour l'élément normalisé DCE aux plans, dessins, notes de calcul, résultats de sondages ou autres pièces mentionnées comme pièces constitutives du marché.

Le concepteur a le plus souvent la charge de la rédaction du devis technique ou descriptif, ainsi que celle des cadres de bordereau de prix unitaires ou d'état de prix forfaitaires, mais exceptionnellement une partie de ces prestations peut être exécutée par le conducteur d'opération.

Pour l'élément normalisé AMT, sa prestation peut se limiter à la mise au point de l'offre retenue et à l'assistance au maître de l'ouvrage pour l'attribution des marchés de travaux, y compris la mise au point matérielle des projets de documents contractuels. Le règlement particulier de la consultation précise que le concepteur retenu reste associé à l'exécution des tâches administratives assumées par le conducteur d'opération et que ce dernier lui soumet pour accord les documents établis par ses soins.

Lorsque le maître de l'ouvrage propose de telles missions allégées, chaque concepteur consulté apprécie la réduction de charge qui en résulte pour lui par rapport à la mission normalisée de base, et traduit cet avantage sous forme d'une minoration de la note de complexité.

Il en résulte que, dans le cas de missions étendues comme de missions allégées, chaque concepteur doit indiquer explicitement la note de complexité qu'il aurait proposée, s'il n'y avait eu ni extension ni allégement de la mission normalisée de base.

Cette disposition a pour but d'établir correctement des statistiques de notes de complexité en fonction des résultats obtenus après mise en compétition.

4.2.2. Constructions « industrialisées ».

Il s'agit de faire réaliser une construction type ou un modèle retenu au niveau national ou régional. La mission du maître d'œuvre consiste alors à adapter le dossier type aux conditions locales, à préparer le marché à passer en entente directe avec l'entrepreneur, puis ensuite à contrôler l'exécution des travaux, à assister la personne responsable du marché pour la réception des ouvrages et à établir le dossier des ouvrages exécutés.

Il faut rappeler tout d'abord que la procédure parfois la mieux adaptée à ce genre d'opérations, lorsque du moins elles sont simples et que leur taille reste moyenne, est celle du « clé en mains » dans laquelle le maître d'ouvrage passe un seul marché avec l'équipe composée du concepteur et du constructeur.

Pour traiter les opérations dont l'importance ou l'intérêt justifient de faire appel à un maître d'œuvre d'adaptation aux conditions locales, distinct du concepteur qui a procédé aux études pour le compte du constructeur, on peut recourir à une mission complète non normalisée ; en effet, le maître d'œuvre peut s'engager sur un coût d'objectif, puisqu'il dispose de tous les éléments nécessaires pour l'établir et qu'il est en mesure de le faire respecter.

Le cahier des clauses administratives particulières doit alors :

• décrire de manière précise le contenu de la mission confiée au maître d'œuvre :

• chaque fois que cela est possible par référence aux éléments normalisés de mission pris, soit en totalité soit partiellement ; lorsqu'un élément normalisé de mission n'est utilisé qu'en partie, le cahier des clauses administratives particulières indique quelles sont les parties de la mission qui doivent être accomplies ;

• s'il n'est pas possible d'utiliser certains éléments normalisés de mission, une description précise de la mission demandée doit être établie ;

• indiquer l'étendue des responsabilités du maître d'œuvre d'adaptation par rapport à celles du concepteur initial.

En outre, il est recommandé :

• de ne procéder à la partition des ouvrages en groupes et en sous-groupes que si cela est justifié ; en règle générale, si l'estimation prévisionnelle du coût des voiries et réseaux divers (VRD) représente moins de 10 p. 100 de l'estimation prévisionnelle du coût des bâtiments, il y a lieu de ne prévoir que le seul domaine fonctionnel bâtiment ;

• de fixer le taux de tolérance sinon au minimum, du moins très proche de ce minimum ;

• de procéder, lorsque cela est possible, à la mise en compétition de deux concepteurs ; le délai nécessaire à une telle mise en compétition étant très court, il doit être possible de l'inclure dans le planning des opérations administratives, si celui-ci a été correctement établi ;

• de négocier coût d'objectif et note de complexité lorsqu'on traite sans mise en compétition ; il convient de procéder alors par comparaison avec des opérations de même nature et importance, qui ont déjà fait l'objet de marchés passés après mise en compétition ;

• de prévoir une clause d'incitation au respect ou à l'amélioration de la qualité, pour les opérations à prix-plafonds.

5. Marches d'ingenierie et d'architecture passés par entente directe.

Bien que la mise en compétition soit la procédure recommandée en raison des avantages qu'elle comporte pour les maîtres d'ouvrage, il existe des cas où il n'est pas possible d'y recourir ; c'est ainsi que seront conclus par entente directe la plupart des marchés passés pour des missions partielles (§ 1 ci-après), et également dans les cas exceptionnels des marchés passés en vue de faire exécuter des missions complètes, normalisées ou non (§ 2 ci-après).

Les maîtres d'ouvrage doivent alors s'inspirer des indications ci-après :

5.1. Marchés de missions partielles.

Les missions partielles peuvent être soit quelconques, soit composées d'éléments normalisés de mission.

5.1.1. Missions partielles quelconques.

5.1.1.1. Établissement d'un programme.

On se reportera au II ci-dessus.

5.1.1.2. Fonctionnement des services.

Après négociation, le montant de la rémunération est forfaitisé. Le marché contient une clause de contrôle des prix de revient (art. 223 du code des marchés publics).

Le régime de révision des prix est, s'il y a lieu, celui des marchés d'étude.

5.1.1.3.

Cas particuliers des travaux d'entretien et de petites réparations, autres que ceux visés à l'article 12 du décret du 28 février 1973.

Les services gestionnaires chargés de la maintenance des bâtiments peuvent procéder de trois manières différentes :

• les études et la direction des travaux d'entretien et de petites réparations sont menées par un service technique public : l'intervention de ce service a lieu alors dans le cadre de son statut et de la réglementation qui lui est propre ;

• les études et la direction des travaux d'entretien et de petites réparations sont confiées à un homme de l'art exercant une mission quasi permanente de conseil auprès du service gestionnaire : un contrat avec clause de tacite reconduction est alors passé ; la rémunération annuelle forfaitaire peut être versée par mensualité : elle est indexée sur le traitement des fonctionnaires ; elle ne pourra excéder le traitement de début du fonctionnaire débutant de qualification ou de grade équivalent s'il en existe (par exemple pour une collectivité locale architecte fonctionnaire agent de cette collectivité…) ; aucun monopole n'est accordé au titulaire de ce contrat, pour les éventuels travaux autres que d'entretien et de petites réparations ;

• les études et la direction des travaux d'entretien et de petites réparations sont confiées à un homme de l'art au fur et à mesure des besoins ; ce cas ne devrait, en principe, correspondre qu'à des opérations de faible volume. Dans ces conditions, il convient :

  • soit d'appliquer les dispositions des articles 123 ou 321 du code des marchés publics, c'est-à-dire payer sur présentation d'une facture ou d'un mémoire établi par le prestataire d'ingénierie et d'architecture ;

  • soit de conclure un marché, que le montant de la prestation soit inférieur ou supérieur aux limites fixées dans les articles 123 et 321 du code des marchés publics.

Le choix entre ces deux méthodes est fait en tenant compte des recommandations du XI-2 ci-après.

5.1.2. Missions partielles composées d'éléments normalisés de mission.

5.1.2.1. Mission de conception primaire.

Cette mission consiste à établir un avant-projet sommaire (APS).

La directive du 08 octobre 1973 a traité de l'utilisation de cette mission au B-3.7-21, § 9 et 10 pour les cas où il est nécessaire de faire étudier un APS par plusieurs concepteurs avec remise de coûts d'objectif (voir ci-dessus III, 4>).

Mais il peut s'avérer nécessaire, dans les cas exceptionnels d'opérations soit très complexes, soit aléatoires, de charger un seul concepteur d'étudier au niveau de l'APS plusieurs solutions techniques, dont chacune est assortie d'une estimation prévisionnelle.

Dans ces conditions, la rémunération de ce concepteur est établie à forfait et compte tenu du barème e( 1 correspondant. La note de complexité et le coût prévisionnel sont fixés par le maître de l'ouvrage dans les conditions définies à l'article 10 a) du décret. Sauf si celui-ci a une grande expérience du coût des études, il lui est conseillé de n'arrêter le niveau de rémunération du concepteur, qu'après concertation avec celui-ci.

En outre, le maître de l'ouvrage a intérêt à se réserver le droit d'utiliser les résultats de cette étude, en vue de procéder pour la poursuite éventuelle des études à une mise en compétition entre concepteurs, à laquelle ne pourra normalement pas participer le titulaire du marché de mission partielle APS (qui peut en revanche se voir confier une mission de maîtrise d'œuvre générale).

5.2. Marchés de mission complètes normalisées.

La mise en compétition est la règle pour les missions complètes. Toutefois, à l'heure actuelle, en raison de la transition entre l'ancien et le nouveau régime de rémunération, des maîtres d'ouvrage peuvent être tentés de passer par entente directe des marchés de missions complètes normalisées. De tels cas doivent rester exceptionnels et faire l'objet d'une justification précise.

Coût d'objectif.

Afin de permettre au concepteur d'établir correctement l'estimation prévisionnelle du coût des travaux, le programme doit être aussi précis que possible, comme lorsqu'il y a mise en compétition.

Le coût d'objectif étant proposé par le concepteur, le maître de l'ouvrage doit refuser tout montant inacceptable pour lui et notamment tout coût d'objectif supérieur au prix plafond s'il en existe.

Forfait de rémunération.

Alors que dans la procédure de mise en compétition la note de complexité se constate — sous réserve, en cas d'anomalie, des rectifications nécessaires — dans l'entente directe, elle se négocie. De même que pour le coût d'objectif, la modération du forfait de rémunération normalement assurée par la mise en compétition doit résulter, en l'absence de celle-ci, de la fermeté du maître de l'ouvrage. Ce dernier s'appuie dans sa négociation sur les notes de complexité obtenues après mise en compétition pour des ouvrages de même nature, mais en tenant compte de l'avantage accordé au concepteur choisi, du fait qu'il est seul consulté.

Taux de tolérance.

Le taux de tolérance est fixé par le maître de l'ouvrage. Il doit, puisqu'il n'y a pas mise en compétition, le fixer sinon au taux le plus faible, du moins notablement inférieur à celui qu'il aurait fixé en vue d'une mise en compétition.

En résumé dans les cas exceptionnels dûment justifiés où un maître d'ouvrage ne procède pas à une mise en compétition, mais traite par entente directe avec un concepteur en vue de faire réaliser une mission complète, il dépend de sa négociation d'apporter la modération du coût d'objectif et celle de la note de complexité. Les autorités de contrôle pourront demander la preuve de cette négociation.

6. Coût d'objectif et coût constaté

6.1. Coût d'objectif.

6.1.1. Contenu.

Il paraît nécessaire d'apporter des précisions sur le contenu du coût d'objectif dans le cas fréquent d'une mission de maîtrise d'œuvre :

• le coût d'objectif doit comprendre toutes les dépenses directes ou indirectes liées aux travaux, sauf la TVA :

• les travaux sont ceux qui impliquent pour le maître d'œuvre, soit des études et des contrôles, soit des études ou des contrôles, sauf si le maître de l'ouvrage en décide autrement avant de consulter les maîtres d'œuvre. Ainsi, le coût des raccordements aux réseaux eau, gaz, électricité, téléphone peut être inclus dans l'estimation prévisionnelle, si ces raccordements doivent faire l'objet de commandes préparées par le concepteur ou même seulement de travaux contrôlés par lui. De même peut être inclus dans l'estimation prévisionnelle des travaux, le coût des reconnaissances complémentaires du sol et du sous-sol, dont le maître d'œuvre prévoit qu'elles lui seront indispensables pour étudier correctement l'avant-projet sommaire ;

• les études et prestations de service dont le prix est inclus dans le forfait de rémunération sont toutes celles qui sont indispensables à la bonne conception des travaux et à leur bonne exécution. Par exemple, si les propositions variantes sont remises par les entrepreneurs consultés, conformément aux indications du dossier établi par le maître d'œuvre, celui-ci n'a droit à aucune rémunération supplémentaire pour accomplir les tâches d'analyse, de contrôle, etc., impliquées par l'étude des variantes.

Aucune rémunération supplémentaire n'est due non plus au concepteur, si la nature de la mission qui lui est confiée exige qu'il se déplace sur le terrain, soit pour procéder à des repérages ou lever des détails topographiques (qui s'avéreraient nécessaires en sus des plans topographiques généraux joints au programme ou des reconnaissances complémentaires de sols dont le coût serait inclus dans l'estimation prévisionnelle des travaux), soit pour contrôler, au besoin de manière permanente, l'exécution des travaux.

Le nombre d'exemplaires des dossiers à remettre par le concepteur au conducteur d'opération doit être fixé dans le cahier des clauses administratives particulières s'il est supérieur à 4, dont un sur calque.

6.1.2. Modifications du coût d'objectif.

Pendant le déroulement des études puis des travaux, quatre sortes d'aléas peuvent survenir :

• 1. Modifications dans la consistance du projet apportées par le maître d'œuvre en cours d'exécution par suite d'imprévisions dans ses études ou d'erreurs dans la conduite des travaux : même en cas d'accord du maître de l'ouvrage, si elles entraînent des plus ou moins-values sur le coût constaté, la rémunération du concepteur doit subir la réfaction éventuelle résultant du jeu de la formule d'incitation au respect du coût d'objectif, et s'il y a lieu, celle résultant du non-respect du niveau de qualité.

• 2. Modifications dans la consistance du projet résultant de modifications du programme demandées par le maître de l'ouvrage : leur incidence financière sur l'estimation prévisionnelle des travaux et sur le forfait de rémunération doit être chiffrée et un nouveau coût d'objectif est alors fixé par avenant.

• 3. Modifications dans la consistance du projet qui s'imposent au maître de l'ouvrage (par suite d'un changement de réglementation par exemple) : se reporter au cas précédent.

• 4. Modification du coût d'objectif sans modification de la consistance du projet : ce cas peut se produire, si surviennent certaines difficultés au cours de la réalisation des travaux, ainsi : lorsqu'une entreprise cesse son activité et doit être remplacée. Il en résulte souvent que l'estimation prévisionnelle du coût des travaux restant à exécuter devient supérieure à ce qu'elle aurait été si l'entreprise défaillante avait terminé le chantier. Il n'y a pas lieu de pénaliser le concepteur de ce fait, mais il doit, si nécessaire, remanier les dossiers, sans modification du forfait de rémunération initial.

6.2. Comparaison du coût constaté et de l'estimation prévisionnelle.

6.2.1. Moment ou s'effectue la comparaison.

Pour les missions de conception autres que les missions de conception générale, la comparaison avec l'estimation prévisionnelle se place au moment où tous les marchés de travaux faisant suite aux études ont été approuvés.

C'est donc le conducteur d'opération qui indique au concepteur le montant du coût constaté.

Pour les missions de maîtrise d'œuvre, la comparaison entre l'estimation prévisionnelle et le coût constaté ne peut être faite qu'après notification à l'entrepreneur ou aux entrepreneurs, du décompte général ou des décomptes généraux.

Si l'entrepreneur n'accepte pas le décompte général et fait un recours gracieux, amiable ou contentieux, le coût constaté est fixé sans attendre par décision du maître de l'ouvrage. Si le maître d'œuvre conteste cette décision, il est procédé par le maître de l'ouvrage au règlement provisoire des comptes sur la base du coût constaté arrêté par lui, et la réclamation du maître d'œuvre est instruite selon les voies habituelles : recours gracieux, demande d'avis du comité consultatif de règlement à l'amiable des marchés constitué dans chaque ministère, recours contentieux.

6.2.2. Prise en compte des variations de prix.

La valeur du coût constaté doit être comparée à la valeur de l'estimation prévisionnelle en ramenant la première aux mêmes bases économiques que la seconde.

Le cas des missions de maîtrise d'œuvre est traité dans l'article 6 du CCAP type (annexe III de la directive du 08 octobre 1973 ).

Le cas des missions de conception de 4e et 5e catégorie peut être traité comme suit :

Pendant le délai qui s'écoule entre le mois m0 de référence du coût d'objectif et le mois m1 de référence du coût constaté, qui est dans ce cas le mois de référence des marchés de travaux, les variations de prix doivent être prises en compte d'une manière aussi juste que possible. Mais, quelle que soit la méthode employée, elle ne peut prétendre à une extrême précision, ce dont le taux de tolérance tient compte. Cependant, il apparaît possible de recommander aux maîtres d'ouvrage d'introduire dans le cahier des clauses administratives particulières une stimulation, aux termes de laquelle, on utilisera l'inverse du coefficient d'actualisation des prix des travaux du domaine fonctionnel concerné (bâtiment, infrastructure, industrie) avec éventuellement, en application de la circulaire du 14 septembre 1972, les abattements devant tenir compte des progrès de productivité sur ces travaux.

6.2.3. Prise en compte des variations de qualité.

6.2.3.1.

Le programme définit des niveaux de qualité, soit de manière précise, c'est-à-dire en s'appuyant sur des éléments mesurables (confort acoustique, isolation thermique…), soit de manière globale ; dans ce deuxième cas, les concepteurs consultés sont conduits à préciser dans leurs offres, les critères de qualité qu'ils proposent.

Le niveau de qualité de l'offre retenue est contractuel.

Le conducteur d'opération doit donc veiller à son respect ; il le fait chaque fois qu'un dossier (APS, APD, projet, DCE, projet de marché de travaux) lui est remis par le maître d'œuvre et au cours des opérations préalables à la réception des travaux.

Bien entendu, la comparaison entre l'estimation prévisionnelle des travaux et leur coût constaté, est faite en supposant que le niveau de qualité contractuel est au moins atteint.

Au demeurant l'article 7 du décret n^o 73-207 du 28 février 1973, et le B-b3.6-6.3 de la directive, permettant d'adopter des clauses d'attribution de primes en cas d'amélioration de la qualité et de pénalisation en cas de diminution. Les comparaisons se font alors au moment de la réception des travaux.

6.2.3.2.

Cependant, pour bon nombre d'ouvrages notamment lorsqu'il s'agit de bâtiments traités à prix forfaitaire, le maître d'œuvre fait exécuter les travaux sans modification par rapport aux stimulations des marchés de travaux.

Au moment de leur conclusion, il est donc possible de savoir si la différence entre leur montant (ramené sur la base économique du mois m0 du marché d'étude) et l'estimation prévisionnelle des travaux est inférieure ou non à l'écart toléré. Si elle l'est aucune réfaction n'est à prévoir sur la rémunération du maître d'œuvre.

En revanche, si cette différence est supérieure à l'écart toléré — en laissant de côté le cas, qui ne pose pas de problème, dans lequel des économies substantielles auraient été réalisées — il faut envisager les deux hypothèses suivantes :

• a).  Le maître de l'ouvrage dispose de moyens de financement, lui permettant d'accepter de conclure les marchés de travaux malgré le dépassement de l'écart toléré : il peut d'ores et déjà calculer la réfaction sur la rémunération du maître d'œuvre en appliquant la clause contractuelle correspondante, et la retenir sur les situations d'honoraires restant à présenter.

• b).  Le maître de l'ouvrage ne peut pas accepter un montant de marchés de travaux supérieur à la somme de l'estimation prévisionnelle et de l'écart toléré : il lui faut donc se résigner à accepter une diminution du niveau de qualité pour réaliser des économies, mais il doit alors en contrepartie opérer une réfaction sur la rémunération du concepteur ; deux méthodes peuvent être utilisées :

  • si le niveau de qualité contractuel a été fixé au moyen de paramètres mesurables, la réfaction est le produit de la pénalité unitaire fixée au marché par la différence entre les valeurs contractuelles et les valeurs constatées de ces paramètres ;

  • si le niveau de qualité contractuel n'a pas été fixé au moyen de paramètres mesurables, on peut utiliser, pour calculer la réfaction, la même méthode que dans le cas de dépassement du coût d'objectif : le montant des économies à réaliser, est tenu pour l'équivalent d'un dépassement de la somme de l'estimation prévisionnelle des travaux et de l'écart toléré ; toutefois le coefficient de réfaction éventuellement fixé dans le marché à cet effet, est au plus égal au taux de rémunération.

6.2.4. Rabais anormal sur l'estimation prévisionnelle des travaux.

Si une entreprise propose un rabais anormal, par rapport à l'estimation prévisionnelle des travaux, il appartient au maître d'œuvre d'analyser les raisons de cette proposition et de donner son avis au maître de l'ouvrage. Dans le cas où il estime que retenir cette entreprise pourrait conduire à des déboires, il doit en avertir le maître de l'ouvrage. Si celui-ci passe outre et que des difficultés apparaissent ensuite avec l'entreprise, le maître d'œuvre est fondé à dégager corrélativement sa responsabilité. Mais, en revanche, si malgré le rabais les travaux se déroulent sans difficulté, le mécanisme de réfaction de la rémunération joue dans le sens de la diminution des honoraires du maître d'œuvre.

6.2.5. Analyse de la valeur.

Pour répondre à un même besoin fonctionnel plusieurs solutions techniques sont, en général, possibles. La recherche de la solution qui conduit au coût global minimum (somme du coût d'investissement et de la capitalisation du coût d'entretien et de fonctionnement) exige plus d'études de la part des prestataires d'ingénierie et d'architecture que la simple mise au point des solutions connues.

En revanche, elle peut apporter des économies sensibles au maître de l'ouvrage.

Le marché peut donc prévoir, en application de l'article 7 du décret du 28 février 1973, une formule d'incitation à l'utilisation de la méthode d'analyse de la valeur, sous forme d'une prime à attribuer au concepteur si celui-ci peut améliorer la qualité des ouvrages, à coût d'objectif donné.

7. Contenu des missions et domaines fonctionnels

8. TVA.

La circulaire du 13 mars 1974 ⁽⁵⁾ a précisé les conditions d'application de la TVA aux prestations d'ingénierie et d'architecture.

Il est rappelé que l'application des taux de rémunération lus dans les barèmes, au montant hors TVA du coût d'objectif doit donner le forfait de rémunération TVA incluse.

Dans la pratique, les maîtres d'ouvrage doivent payer aux concepteurs le forfait de rémunération résultant du calcul de contrôle ci-dessus, que lesdits concepteurs soient assujettis ou non à la TVA. Il en est notamment ainsi quand le concepteur est une équipe comprenant des personnes physiques ou morales, les unes assujetties et les autres non assujetties à la TVA (cf. 3.3 ci-dessus).

9. Travaux à réaliser sur des ouvrages exixtants.

9.1. Travaux d'entretien et de petites réparations.

Se reporter au VI, 1.13 ci-dessus.

9.2. Travaux de grosses réparations et de transformations.

9.2.1.

Très souvent de tels travaux sont entrepris sans études préliminaires suffisantes, notamment sans relevé précis de l'état existant.

Il est pourtant de bonne administration de faire procéder pour ces travaux comme pour des travaux neufs, c'est-à-dire de faire établir un état des lieux et un programme.

Souvent, la personne la mieux placée pour effectuer cette mission est celle chargée des travaux d'entretien et de petites réparations, qu'elle soit un service public ou un architecte ou technicien privé. Le maître de l'ouvrage peut alors lui demander de faire ce travail et la rémunérer en conséquence. Puis, il procède à une mise en compétition de concepteurs pour les études et la direction des travaux, comme en matière de travaux neufs.

Dans les cas où il estime ne pas devoir recourir à cette mise en compétition, il peut confier l'opération par entente directe au maître d'œuvre chargé des travaux d'entretien et de petites réparations, mais alors, il doit négocier le coût d'objectif et le montant de la rémunération.

Pour des opérations particulièrement importantes ou complexes, il est possible de combiner le recours direct au maître d'œuvre chargé des travaux d'entretien et de petites réparations et la mise en compétition de concepteurs, en confiant au premier une mission de maîtrise d'œuvre générale, et en organisant une consultation de maîtres d'œuvre particuliers sur la base de l'APS établi par le maître d'œuvre général.

Enfin, on peut avoir recours à des marchés de définition [b-3-7, 21 c)].

9.2.2.

Dans toute la mesure du possible, la mission confiée au maître d'œuvre doit être une mission complète. Si les aléas techniques sont trop importants, il faut recourir à une mission partielle, dont le forfait de rémunération est fixé a priori par le maître de l'ouvrage en fonction de la durée et des difficultés prévisibles de la mission.

9.2.3. Cas particulier des lots techniques dans un ouvrage existant.

Par exemple, il peut s'avérer nécessaire de refaire dans un bâtiment, seulement les installations électriques, ou seulement les installations de chauffage.

Dans ce cas, le maître de l'ouvrage a, en général, intérêt à faire étudier le programme par la personne publique ou privée chargée de l'entretien ; puis sur cette base, il peut soit mettre en compétition des techniciens spécialisés (directement ou après intervention du maître d'œuvre général comme indiqué au § 2.1 ci-dessus), soit lancer un concours auprès d'entrepreneurs.

10. Opérations de longue durée

Ce genre d'opérations, notamment les réseaux, nécessite des prévisions à moyen et long terme et comporte des aléas importants. Ni le coût d'objectif définitif, ni même le coût d'objectif provisoire ne permettent de prendre en compte des aléas.

Le maître de l'ouvrage procède au choix du concepteur dans les conditions habituelles, c'est-à-dire sur la base d'un programme et après mise en compétition, mais le marché d'ingénierie et d'architecture contient une stipulation prévoyant une possibilité de renégociation en cas de modifications importantes du programme initial ou en cas de délai de réalisation trop long. Il est également stipulé que si cette négociation échoue, le maître de l'ouvrage résiliera le marché sans indemnité et utilisera les études du concepteur initial pour consulter de nouveaux concepteurs.

La partition des ouvrages en groupes d'ouvrage permet de limiter l'application de cette méthode aux groupes d'ouvrages présentant des aléas importants.

Avant de se lier par des marchés d'ingénierie et d'architecture de longue durée, les maîtres d'ouvrage doivent mettre en balance leurs avantages et leurs inconvénients ; en effet, ils ont en général intérêt à conserver le contrôle des grandes lignes de l'opération, et à passer des marchés d'ingénierie et d'architecture, pour chaque phase d'avancement, techniquement et financièrement isolable.

En outre, comme dans la pratique les conditions d'exécution de tels marchés se rapprochent de celles des marchés à commandes ou des marchés de clientèle visés aux articles 76 et 273 du code des marchés publics, il y a lieu en principe de limiter leur durée à cinq années, ainsi que le prescrivent ces deux articles.

11. Paiement de la rémunération aux concepteurs.

11.1. Paiement sur facture ou mémoire.

Le code des marchés publics prévoit aux articles 123 et 321 que les prestations dont le prix est inférieur à 100 000 francs ou 60 000 francs selon le cas peuvent être payées sur présentation d'un mémoire ou d'une facture. Un marché n'est donc pas nécessaire. Les maîtres d'ouvrage qui utilisent cette possibilité pour payer des missions partielles d'ingénierie et d'architecture doivent cependant fixer le montant de la rémunération par référence aux textes applicables aux marchés d'ingénierie et d'architecture ; si la mission est composée d'éléments normalisés, le forfait de rémunération est justifié par référence aux barèmes correspondants, sinon il est fixé forfaitairement, en général après négociation [application de l'article 10 a) du décret].

Il en est ainsi souvent, pour les études concourant à la définition et à la programmation des ouvrages ou pour les études relatives au fonctionnement des services, ainsi que pour certains travaux d'entretien et de petites réparations (cf. 1.2).

Les dispositions des articles 123 et 321 du code des marchés publics l'autorisent simplement.

Le choix entre la conclusion d'un marché, et l'envoi d'une simple lettre pour commander une prestation d'ingénierie et d'architecture d'un montant inférieur à ceux fixés aux articles ci-dessus du code des marchés publics, doit être gouverné par la considération de la complexité des études et du volume des travaux susceptibles d'être exécutés ensuite, par l'intérêt que peut présenter un marché pour le prestataire (acomptes, nantissement, révision de la rémunération), et enfin, par le souci de prévenir des contestations ou litiges en cas de mise en jeu des responsabilités.

C'est ainsi que pour une commande de missions complètes, il est recommandé de passer un marché. Pour commander des missions partielles composées d'éléments normalisés, il est le plus souvent intéressant pour les deux parties, de passer un marché.

En revanche, les études concourant à la définition des ouvrages (c'est-à-dire notamment celles qui se traduisent par un programme), les études relatives au fonctionnement des services, enfin, les études préalables à certains travaux d'entretien et de petites réparations, pourront être commandées au moyen d'une simple lettre, et payées sur présentation d'une facture ou d'un mémoire, sauf si leur délai d'exécution est supérieur aux « a » mois visés à l'article 79 du code des marchés publics, « a » étant actuellement égal à neuf mois.

Pour éviter toute difficulté au moment du mandatement de la somme due, la lettre de commande comporte les indications mentionnées aux articles 45 ou 255 du code des marchés publics. Le forfait de rémunération y figure : la facture ou le mémoire porte un montant égal à ce forfait, même si, en cas d'études préalables à des travaux, le montant de ceux-ci est différent de leur estimation prévisionnelle initiale.

11.2. Délais de vérification des décomptes des entreprises et pénalités de retard.

Les délais de vérification par le maître d'œuvre des décomptes des entrepreneurs sont fixés en fonction des nécessités de cette vérification, et des délais de mandatement des acomptes et du solde dus aux entrepreneurs que doivent respecter les maître d'ouvrage.

Le montant des pénalités encourues par le maître d'œuvre en cas de retard dans la vérification des décomptes mensuels et du décompte final des travaux est égal, en principe, au montant des intérêts moratoires que doit verser le maître de l'ouvrage en cas de retard de mandatement.

Les dispositions ainsi recommandées conduisent à annuler les stipulations figurant à l'article 8 (deuxième et troisième paragraphes) du CCAP type annexé à la directive du 08 octobre 1973 .

Le marché stipule en outre que, après mise en demeure, le maître de l'ouvrage peut faire vérifier les situations aux frais du concepteur défaillant.

11.3. Cessation d'activité d'un concepteur.

En cas de décès, d'incapacité civile, de règlement judiciaire ou de liquidation des biens du concepteur, le cahier des clauses administratives particulières type, stipule que le marché est résilié de plein droit sans indemnité et que la fraction de mission déjà accomplie est alors rémunérée avec un abattement de 10 p. 100.

Le maître de l'ouvrage peut toutefois, dans de tels cas, avoir intérêt à accepter qu'un autre concepteur soit substitué au défaillant dans ses droits et obligations, aux mêmes conditions de prix, c'est-à-dire sans appliquer l'abattement de 10 p. 100.

12. Assurance des concepteurs.

Parmi les personnes physiques ou morales susceptibles d'entrer dans la composition d'une équipe solidaire de concepteurs, seuls les architectes membres de leur ordre sont légalement obligés de contracter une assurance garantissant l'ensemble de leurs responsabilités.

Il est donc recommandé aux maîtres d'ouvrage de contrôler que les membres de l'équipe de concepteurs qui ne sont pas des architectes inscrits à l'ordre, sont titulaires d'une police d'assurance garantissant les responsabilités qu'ils encourent.

Cette vérification doit être faite avant que le marché d'ingénierie et d'architecture ne soit conclu.

Toutes remarques ou suggestions, que l'application de la présente circulaire inspirerait à vos services, devront être transmises sous le timbre de la commission centrale des marchés.