1. Le nouveau cadre législatif et réglementaire et des conséquences juridiques.

1.1. Le nouveau cadre législatif et réglementaire.

L'article 21. de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 modifiée, relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations dite « loi DCRA » a été modifié par la loi n° 2013-1005 du 12 novembre 2013 habilitant le Gouvernement à simplifier les relations entre l'administration et les citoyens.

Aux termes de la nouvelle rédaction de ces dispositions, qui  sont entrées en vigueur le 12 novembre 2014, s'agissant de l'État et de ses établissements publics, le silence gardé pendant plus de deux mois par l'autorité administrative sur une demande vaut décision d'acceptation.

Le principe ancien suivant lequel le silence gardé pendant plus de deux mois vaut refus ne s'applique désormais qu'à des exceptions expressément prévues et strictement entendues :

• par le législateur lorsque la demande :

  • conduit à une décision qui n'a pas le caractère d'une décision individuelle ;

  • ne s'inscrit pas dans une procédure prévue par un texte législatif ou réglementaire ou présente le caractère d'une réclamation ou d'un recours administratif ;

  • présente un caractère financier ;

  • s'inscrit dans le cadre des relations entre les autorités administratives et leurs agents ;

• par des décrets en conseil d'État qui listent les procédures pour lesquelles une acceptation implicite ne serait pas compatible avec :

  • le respect des engagements internationaux et européens de la France ;

  • la protection de la sécurité nationale ;

  • la protection des libertés et des principes à valeur constitutionnelle et la sauvegarde de l'ordre public ;

• par des décrets en conseil d'État et en conseil des ministres qui mentionnent les exceptions motivées par des considérations de bonne administration liées à l'objet de la demande ou à la complexité de la procédure.

Par ailleurs, ce même article 21. prévoit désormais que des décrets en conseil d'État fixent, pour des procédures auxquelles s'applique le principe du silence vaut acceptation, des délais différents du délai de droit commun de deux mois.

Par ailleurs la loi prévoit que : « [...] La liste des procédures pour lesquelles le silence gardé sur une demande vaut décision d'acceptation est publiée sur un site internet relevant du Premier ministre. Elle mentionne l'autorité à laquelle doit être adressées la demande ainsi que le délai au terme duquel l'acceptation est acquise [...]. ». Cette liste est disponible depuis le 6 novembre 2014 sur le site Légifrance lien : http://www.legifrance.gouv.fr/Droit-francais/Silence-vaut-accord-SVA/Procedures-SVA.

1.2. Conséquences juridiques.

1.2.1. Les décisions qui ne sont pas recensées dans les annexes des décrets publiés au Journal officiel du 1^er novembre basculent en principe et dans la règle du silence vaut acceptation figurent donc à ce titre sur la liste « silence vaut accord » (SVA) publiée par Légifrance.

Par ailleurs, certaines procédures pourtant non recensées par les décrets du 23 octobre 2014 (cf. références) demeurent régies par l'ancien principe ; il s'agit de celles pour lesquelles une loi ou un décret en conseil d'État répondant aux conditions de la nouvelle loi prévoyait expressément que le silence valait refus. C'est le cas par exemple de l'article L123-2 du code de l'environnement qui dispose que « les décisions faisant l'objet d'une enquête publique ne peuvent faire l'objet d'une décision implicite » ou de l'article R. 2335-46. du code de la défense qui prévoit que le délai au terme duquel le silence gardé par l'autorité administrative (le Premier ministre) sur les demandes mentionnées au présent chapitre (autorisation d'exportation ou de transfert de matériels de guerre et assimilés) vaut décision de rejet est fixé à neuf mois.

Toute autre disposition prévoyant que le silence vaut rejet sans mention de délai ou à l'échéance d'un délai différent de celui de deux mois et qui ne figurerait ni dans une disposition législative ou codifiée en L, ni dans une disposition codifiée en R ou ressortant d'un décret en conseil d'État serait en revanche contraire à la loi nouvelle.

Pour le cas où des procédures auraient fait l'objet d'une omission lors du recensement effectué auprès des armées, directions et services, il conviendrait d'en saisir la direction des affaires juridiques pour expertise et préparation, le cas échéant d'un décret en conseil d'État.

Si un tel complément est toujours possible s'agissant des procédures pour lesquelles le silence vaut acceptation serait contraire aux engagements internationaux et européens de la France ainsi qu'à la protection de principe à valeur constitutionnelle, les exceptions nouvelles sollicitées pour des raisons de bonne administration ou en raison de la complexité de la procédure risquent d'essuyer un refus interministériel.

1.2.2. La liste des décisions publiées sur le site Légifrance et pour lesquelles s'applique la règle du silence vaut acceptation n'a pas de caractère limitatif. Sa portée juridique est en outre limitée, il s'agit avant tout d'une information du public.

Faute d'une loi ou d'un décret en conseil d'État plaçant une procédure dans le champ des exceptions au principe du SVA, la circonstance que cette procédure ne figure pas sur cette liste n'empêcherait pas qu'elle soit régie par le nouveau principe.

2. Principe et exceptions au ministère de la défense.

Au regard des missions qui lui sont confiées, le ministère de la défense est davantage concerné par les exceptions que par le nouveau principe.

À l'issue des travaux conduits tant au niveau interministériel qu'au conseil d'État, il ressort que sur 184 procédures recensées, 37 sont en dehors du champ de la loi, 26 relèvent des exceptions « directes » prévues par le législateur et 9 autorisations relèvent in fine de la compétence d'autres ministères et sont traitées dans les décrets relevant d'eux. Le silence vaut rejet continuera à s'appliquer à 8 procédures préexistantes et ne nécessitant pas de confirmation par décret, 40 autorisations au titre de la défense nationale, de l'ordre public ou de la protection du secret de défense, et 20 autorisations relèveront de cette exception au titre de la bonne administration ou de l'objet de la demande. Enfin 42 demandes basculent en silence vaut acceptation et sont donc publiées sur le site Légifrance.

2.1. Sont hors champ de la loi les procédures qui n'ont pas pour objet l'adoption d'une décision individuelle mais qui tendent à la conclusion d'un contrat ou d'une convention. Tel est par exemple le cas des demandes d'acquisition à l'amiable d'immeubles reconnus inutiles par le ministère de la défense (articles L3211-1 et R3211-27 du code général de la propriété des personnes publiques), ou les demandes tendant à l'attribution d'un local appartenant à l'école polytechnique ou encore des demandes de prêt d'une pièce de la collection du musée national des armées (sur le fondement du règlement intérieur de cet établissement).

Sont également hors champ les procédures qui conduisent le ministère à effectuer des prestations au profit du demandeur sans que celle-ci fassent en préalable l'objet d'une décision administrative individuelle. Il en va ainsi des demandes de prestations de services assurées dans le cadre des missions spécifiques des armées sur le fondement des dispositions du décret n° 86-366 du 11 mars 1986 modifié, relatif à la rémunération de certains services rendus par le ministère de la défense.

2.2. Les exceptions qui relèvent des cas prévus par le législateur concernent à titre principal  les demandes à caractère financier et les demandes s'inscrivant dans les relations entre l'administration et ses agents.

Au titre du caractère financier de la demande on retiendra notamment les demandes d'allocations et de secours formulées auprès de l'établissement public des fonds de prévoyance militaire et de l'aéronautique (articles D. 4123-2. et suivant du code de la défense) ainsi que les demandes d'indemnisations au titre de la loi n° 2010-2 du 5 janvier 2010 relative à la reconnaissance et à l'indemnisation des victimes des essais nucléaires français.

Les demandes s'inscrivant dans le cadre des relations entre l'administration et ses agents sont entendues largement. Ce dernier item a fait l'objet de précisions par le décret n° 2014-1303 du 23 octobre 2014 ^(A) modifié, relatif aux exceptions à l'application du principe « silence vaut acceptation » sur le fondement du II. de l'article 21. de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations (demandes présentées par les ayants droit ou ayants cause d'agents publics ; demandes s'inscrivant dans des procédures d'accès à un emploi public). L'article premier. de ce décret prévoit que : « le silence gardé pendant deux mois par une administration de l'État ou un établissement public administratif de l'État sur une demande vaut décision de rejet : lorsque la demande est adressée par une personne en qualité d'ayant droit ou d'ayant cause d'un agent et lorsque la demande s'inscrit dans une procédure d'accès à un emploi relevant de l'État ou de l'un de ses établissements publics administratifs ».

Ainsi le silence gardé pendant plus de deux mois sur une demande de protection fonctionnelle formulée par un agent du ministère de la défense ou par ses ayants droit sur le fondement des dispositions de l'article L. 4123-10. du code de la défense vaut refus.

Sont également exclues de l'application du nouveau principe « silence vaut acceptation » l'ensemble des procédures de recrutement qu'il s'agisse de concours, d'examens professionnels, de contrats, etc. La notion d'emploi public est suffisamment large pour s'appliquer aux élèves des écoles qui postulent à un emploi public (aspirants), aux réservistes, aux volontaires ainsi qu'aux bénévoles ou aux collaborateurs occasionnels du service public de la défense. Cette exception concerne également les demandes des anciens agents publics formulées auprès de leur administration d'emploi et se rapportant à leur période d'activité ou en rapport avec leur temps de service.

2.3. Des procédures intéressant le ministère de la défense se trouvent répertoriées dans le champ des exceptions mais par des décrets pris en conseil d'État sur le rapport d'autres départements ministériels. La lecture des seuls décrets n° 2014-1283, 2014-1284 et 2014-1285 du 23 octobre 2014 n'épuisent pas le champ des décisions intéressant la défense nationale.

À titre d'illustration, le sort des demandes de consultation dérogatoire de documents relevant des archives du ministère de la défense sur le fondement de l'article L213-3 du code du patrimoine est en réalité traité par le décret n° 2014-1264 du 23 octobre 2014 ^(B) relatif aux exceptions à l'application du principe « silence vaut acceptation » ainsi qu'aux exceptions au délai de deux mois de naissance des décisions implicites sur le fondement du II. de l'article 21. de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations (accès aux documents et informations et réutilisation des informations publiques détenus par les administrations de l'État et les établissements publics administratifs de l'État - services du Premier ministre).

Les demandes d'exemptions au règlement n° 528/2012 sur les produits biocides pour les intérêts de la défense nationale sur le fondement de l'article L522-1 du code de l'environnement font l'objet d'un silence vaut rejet à l'issue d'un délai de 4 mois en application du décret n° 2014-1273 du 30 octobre 2014 ^(C) relatif aux exceptions à l'application du principe « silence vaut acceptation » sur le fondement du 4° du I. de l'article 21. de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations ainsi qu'aux exceptions au délai de deux mois de naissance des décisions implicites sur le fondement du II. de cet article (ministère de l'écologie, du développement durable et de l'énergie).

De même, les demandes d'autorisations de procédures d'expérimentation animale (sur le fondement des articles R214-90 à R214-95, R214-98, R214-108, R214-112 et R214-113 du code rural et de la pêche maritime, ainsi que l'agrément des établissements éleveur, fournisseur ou utilisateur en matière d'expérimentation animale (article L522-1 du même code) qui peuvent intéresser la défense nationale restent soumis au silence vaut rejet avec des délais respectifs de 8 semaines et de deux mois en application du décret n° 2014-1298 du 23 octobre 2014 ^(D) relatif aux exceptions à l'application du principe « silence vaut acceptation » sur le fondement du 4° du I. de l'article 21. de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations (ministère de l'agriculture, de l'agroalimentaire et de la forêt).

2.4. Les exceptions préexistantes intéressant le ministère de la défense et ne nécessitant pas une nouvelle confirmation par décret en conseil d'État sont pour l'essentiel les décisions concernant l'importation, l'exportation le transit ou le transfert des matériels de guerre et matériels assimilés (article R. 2335-46. du code de la défense), ainsi que celles relatives à l'importation, l'exportation, l'élaboration, la détention le transfert, l'utilisation et le transport de matières nucléaires destinées aux besoins de la défense (article R. 1333-4. du code de la défense). Il en est de même des décisions prises par le ministre de la défense en matière d'exemption au règlement n° 1272/2008 dit « CLP » prévues au II. de l'article L521-1 du code de l'environnement (le silence vaut rejet à l'expiration d'un délai de 6 mois) et des exemptions au règlement n° 1907/2006 concernant l'enregistrement, l'évaluation et l'autorisation des substances chimiques ainsi que les restrictions applicables à ces substances (REACH) lorsque cela s'avère nécessaire aux intérêts de la défense nationale sur le fondement des articles L521-1 et R521-1 du code de l'environnement (silence vaut rejet à l'issue d'un délai de trois mois). Enfin les permis de démolir, de construire ou d'aménager lorsque les travaux sont soumis à autorisation du ministre de la défense demeurent soumis à un régime dérogatoire de silence vaut rejet à l'issue du délai d'un an (articles R*423-31 et R*424-2 du code de l'urbanisme).

2.5. Les autres régimes d'exception sont fixés par les décrets cités en 3^e, 4^e et 5^e référence. La liste indicative des décisions pour lesquelles le silence vaudra acceptation figure - à titre d'information - en annexe de la présente circulaire. Il conviendra de veiller à son actualité, seule la consultation régulière du site Légifrance peut la garantir.

3. Mise en oeuvre opérationnelle.

3.1. La généralisation de l'accusé réception.

Comme le souligne la circulaire du secrétaire général du Gouvernement [6^e référence ⁽¹⁾], « Restent également applicable les dispositions du décret n° 2001-492 du 6 juin 2001 ^(E) pris pour l'application du chapitre II du titre II de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 et relatif à l'accusé de réception des demandes présentées aux autorités administratives, qui s'appliquent aussi bien aux décisions implicites d'acceptation qu'aux décisions implicites de rejet ».

Il convient d'insister sur la nécessité de généraliser l'accusé de réception car l'administration doit être en mesure, dans tous les cas, d'établir avec certitude la date à compter de laquelle le délai commence à courir. On rappellera que l'accusé de réception n'est pas délivré en application de l'article 3. de ce même décret dans deux cas :

• lorsqu'une décision implicite ou expresse est acquise en vertu des lois et règlements au profit du demandeur, au terme d'un délai inférieur ou égal à quinze jours à compter de la date de réception de la demande ;

• lorsque la demande tend à la délivrance d'un document ou au service d'une prestation prévus par les lois et règlements pour laquelle l'autorité administrative ne dispose d'aucun autre pouvoir que celui de vérifier que le demandeur remplit les conditions légales pour l'obtenir.

Il est important de souligner que c'est au stade de l'émission de l'accusé de réception que doit être vérifié le caractère complet du dossier. En cas de dossier incomplet le délai ne court qu'à compter de la réception par l'autorité administrative des informations et pièces manquantes.

L'accusé réception doit revêtir l'ensemble des mentions obligatoires prévues par le décret n° 2001-492 du 6 juin 2001 ^(E) précité :

• la date de réception de la demande et la date à laquelle, à défaut d'une décision expresse, celle-ci sera réputée acceptée ou rejetée ;

• la désignation, l'adresse postale et, le cas échéant, électronique, ainsi que le numéro de téléphone du service chargé du dossier ;

• l'accusé de réception indique si la demande est susceptible de donner lieu à une décision implicite de rejet ou à une décision implicite d'acceptation. Dans le premier cas, l'accusé de réception mentionne les délais et les voies de recours à l'encontre de la décision. Dans le second cas, il mentionne la possibilité offerte au demandeur de se voir délivrer l'attestation prévue à l'article 22. de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 modifiée, citée en référence.

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3.2. Cas des demandes mal dirigées.

L'article 20. de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 modifiée, fait obligation à une autorité administrative incompétente saisie d'une demande de transmettre celle-ci à l'autorité compétente et d'en informer le demandeur.

Ce même article précise que « [... ] Le délai au terme duquel est susceptible d'intervenir une décision implicite d'acceptation ne court qu'à compter de la date de réception de la demande par l'autorité compétente. [...] ».

La liste indicative des décisions soumise à l'accord tacite précise pour chacune des demandes l'autorité compétente.

Hors le cas où les textes prévoient une délégation de compétence expresse à un établissement public [cas de l'office nationale des anciens combattants et victimes de guerre (ONAC-VG), de l'établissement public d'insertion de la défense (EPIDE) ou encore des écoles telles que l'école polytechnique ou l'école nationale supérieure de techniques avancées (ENSTA)], ou à une autorité déconcentrée (préfet, préfets maritimes) ou à un autre ministère, il conviendra de considérer qu'une demande adressée au ministre de la défense le sera à l'autorité compétente même si l'armée, la direction ou le service rendu destinataire n'est pas normalement compétent pour en assurer l'instruction et le traitement.

Dans cette hypothèse, il appartient à la première direction saisie d'adresser un accusé réception de la demande précisant - outre les mentions obligatoires précédemment rappelées dont la date de réception de la demande - l'armée, la direction ou le service compétent et rendu destinataire de la demande. Le transfert du dossier doit se faire dans les plus brefs délais possibles.

L'armée, la direction ou le service compétent adresseront ensuite un second accusé de réception précisant le cas échéant les pièces manquantes. Ce second document fera courir les délais de naissance de la décision implicite d'acceptation.

3.3. Cas des décisions implicites d'acceptation illégales.

Il convient de préciser que pour qu'une décision expresse de rejet fasse échec à la naissance d'une décision implicite d'acceptation, il convient qu'elle soit notifiée au demandeur avant l'expiration du délai au terme duquel nait la décision implicite.

Dans le cas contraire, cette décision négative constitue juridiquement un retrait de la décision implicite d'acceptation précédemment intervenue. Ce retrait n'est alors possible que dans les conditions fixées par l'article 23. de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 modifiée, qui n'ont pas été modifiées. Ces conditions sont rappelées par la circulaire du secrétaire général du Gouvernement (SGG) ⁽¹⁾ précitée qui précise que : les décisions implicites d'acceptation ne peuvent être retirées que pour illégalité et pendant le délai de deux mois suivant leur naissance, ce délai étant prolongé jusqu'à l'expiration du délai de recours lorsqu'elles ont fait l'objet d'une mesure d'information des tiers et pendant toute la durée de l'instance lorsqu'un recours contentieux a été formé. Lorsque la décision implicite est une décision créatrice de droits, la décision la retirant doit être motivée comme l'exige l'article 24. de la même loi.

3.4. Cas des demandes pouvant faire naître des décisions implicites susceptibles d'affecter les tiers.

L'article 22. de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 modifiée, a été réécrit et il dispose que : « [...] Dans le cas où la décision demandée peut être acquise implicitement et doit faire l'objet d'une mesure de publicité à l'égard des tiers lorsqu'elle est expresse, la demande est publiée par les soins de l'administration, le cas échéant par voie électronique, avec l'indication de la date à laquelle elle sera réputée acceptée si aucune décision expresse n'est intervenue.

La décision implicite d'acceptation fait l'objet, à la demande de l'intéressé, d'une attestation délivrée par l'autorité administrative.

Les conditions d'application du présent article sont précisées par décret en conseil d'État. [...] ».

Dans sa circulaire citée en référence ⁽¹⁾ le secrétaire général du Gouvernement considère que « ces dispositions sont suffisamment claires et précises pour être appliquées sans décret d'application. ».

En l'état actuel des procédures, aucune décision implicite d'acceptation relevant de la compétence du ministère de la défense ne parait devoir faire l'objet d'une telle mesure de publicité. Pour le cas où une telle exigence devrait être satisfaite la même circulaire apporte les précisions utiles à sa mise en œuvre.

3.5. Cas de création de nouveau régime de décision.

En cas de création d'un régime de décision, en l'absence de précisions contraires elle sera soumise au régime de l'acceptation implicite à l'issue d'un délai de droit commun de deux mois. Pour le cas où, pour des raisons de complexité de la procédure, un délai supérieur apparaitrait nécessaire, ou un délai inférieur pour des considérations liées à l'urgence, ce délai devra être fixé par un décret en conseil d'État, ce dernier appréciant le bien-fondé de la dérogation.

Il en va de même en cas de volonté de conserver un régime de refus tacite. La contradiction éventuelle de l'accord tacite avec le respect des engagements internationaux et européens de la France, la protection de la sécurité nationale, la protection des libertés et des principes à valeur constitutionnelle et la sauvegarde de l'ordre public ne se présume pas et devra faire l'objet d'une démonstration devant le conseil d'État.

Les exceptions fondées sur la bonne administration et la complexité de la procédure seront, pour les motifs précédemment exposés, entendues strictement et dans cette hypothèse il apparait préférable de privilégier des délais adaptés.

La direction des affaires juridiques est à la disposition des armées, directions et services afin de leur apporter les conseils qui leur apparaitraient nécessaires dans la mise en œuvre de ces dispositions.