Préambule.

La présente instruction a pour objet de présenter de façon synthétique les modalités de communication des documents administratifs.

Le livre III. du code des relations entre le public et l'administration contient l'essentiel des dispositions relatives aux conditions d'accès aux documents administratifs. Il existe par ailleurs un certain nombre de textes qui régissent, de façon particulière, certains documents dont les administrés tirent un droit spécifique d'accès à l'information. La présente instruction concerne les dispositions applicables au ministère de la défense.

Afin d'assurer la transparence de l'action des administrations et l'information des citoyens, le livre III. du code des relations entre le public et l'administration reconnaît à toute personne un droit d'accès aux documents administratifs. Ce droit s'exerce à l'égard de toutes les administrations, ainsi qu'à l'égard de tous les organismes chargés d'une mission de service public quel que soit leur statut.

Selon un arrêt du Conseil d'État du 29 avril 2002 ⁽¹⁾, l'accès aux documents administratifs est considéré comme une garantie accordée aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques. À ce titre, les règles d'accès relèvent du domaine de la loi.

Au sein du ministère de la défense, la direction des affaires juridiques (DAJ) ⁽²⁾ assure la fonction de correspondant unique de la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA). Par ailleurs, la direction des patrimoines, de la mémoire et des archives, à laquelle est rattaché le service historique de la défense, assure l'accès aux archives du ministère de la défense.

1. Généralités.

Aux termes des dispositions de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration, « Sous réserve des dispositions des articles L311-5 et L311-6, les administrations mentionnées à l'article L300-2 sont tenues de publier en ligne ou de communiquer les documents administratifs qu'elles détiennent aux personnes qui en font la demande, dans les conditions prévues par le présent titre. »

Le principe de base est que les citoyens ont le droit d'obtenir la communication d'un document administratif, sauf si un motif légal s'y oppose.

1.1. Les autorités concernées.

Le champ des personnes soumises à l'obligation d'assurer l'exercice du droit d'accès aux documents administratifs est largement défini par la loi.

Dans le cadre de leur activité administrative, toutes les collectivités chargées d'une mission de service public (l'État, les collectivités territoriales, les autres personnes de droit public et les personnes de droit privé chargées d'une mission de service public) doivent répondre aux demandes de communication qui leur sont adressées en application du livre III. du code des relations entre le public et l'administration.

Conformément à l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration, le droit d'accès s'exerce à l'égard de tous les documents administratifs détenus par l'une des personnes susmentionnées. Celles-ci peuvent donc se voir réclamer un document dont elles ne sont pas l'auteur, mais qu'elles détiennent.

Tous les documents produits ou détenus par une administration publique (administration d'État, collectivités territoriales, établissements publics) ont en principe un caractère administratif.

Il en va de même pour les documents détenus par les organismes privés chargés de la gestion d'un service public, dès lors qu'ils sont liés, par leur nature, leur objet, ou leur utilisation à la gestion de ce service ⁽³⁾.

Enfin, une personne chargée d'une mission de service public qui est saisie d'une demande de communication portant sur un document qu'elle ne détient pas ou qu'elle n'a pas compétence pour communiquer elle-même doit transmettre la demande à l'autorité compétente et en aviser l'intéressé, en application de l'article L311-2 du code des relations entre le public et l'administration.

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1.2. Les documents communicables – conditions.

Trois conditions doivent être remplies pour que s'exerce le droit d'accès :

• il s'agit d'un document ;

• ce document est de nature administrative ;

• l'administration l'a effectivement en sa possession.

1.2.1. Définition d'un document.

1.2.1.1. Il n'y a pas de condition de forme.

La définition donnée par le livre III. du code des relations entre le public et l'administration n'impose aucune condition de forme matérielle ; un document administratif communicable peut être constitué par tout écrit, enregistrement vidéo ou sonore ou par une information automatisée. La liste figurant dans le code des relations entre le public et l'administration n'est pas limitative ⁽⁴⁾.

Ainsi, le caractère communicable d'un dossier doit s'étendre à toutes sortes de pièces qui peuvent le constituer, comme des factures, des devis, des contrats, des documents budgétaires financiers ou comptables, des registres ou des rapports d'enquête, par exemple.

Sont également considérés comme documents administratifs : une pétition ⁽⁵⁾, des analyses de contrôle de la qualité de l'eau ⁽⁶⁾, des mandats de paiement.

L'existence d'un document suppose une matérialisation formelle. Des informations qui ne sont ni consignées ni reproduites, des observations orales, des ébauches ou des annotations informelles ne peuvent être définies comme des documents ⁽⁷⁾.

On relèvera toutefois que le seul fait que le document « n'ait pas été dactylographié » ne fait pas obstacle à sa qualification de « document » ⁽⁸⁾.

Un courriel constitue également un document administratif.

1.2.1.2. Le document doit avoir acquis sa forme définitive.

1.2.1.2.1. Condition formelle : un document achevé.

L'article L311-2 du code des relations entre le public et l'administration dispose que « le droit à la communication ne s'applique qu'à des documents achevés ».

Un document passe par des formes successives au cours d'un processus d'élaboration ou fait intervenir plusieurs services. Il n'est pas évident de déterminer à quel stade il devient un document administratif communicable.

Un document est considéré comme inachevé lorsqu'il ne constitue qu'une étape intermédiaire dans l'élaboration d'un document définitif et que son contenu, provisoire, ne reflète pas fidèlement l'intention de son auteur. Un document partiel, inexploitable en l'état, est en tout état de cause regardé comme inachevé.

Un document inachevé n'est pas communicable. Cette protection s'étend aux documents, mêmes achevés, inséparables de documents en cours d'élaboration.

Selon la CADA, et en vertu du principe de l'unité du dossier, lorsqu'un ensemble de documents formant un tout indissociable comporte à la fois des documents achevés et des documents inachevés, aucun des documents du dossier n'est communicable, y compris les documents achevés, tant que la décision finale n'est pas intervenue.

1.2.1.2.2. Condition fonctionnelle : un document non préparatoire.

Un document préparatoire à une décision ne peut être communiqué tant que la décision n'a pas été prise.

Par exemple, un rapport d'inspection, établi dans le cadre de la réorganisation d'un service administratif, constitue un acte préparatoire. Tant que la décision n'est pas intervenue, le rapport d'inspection garde son caractère préparatoire et échappe donc, provisoirement, au champ d'application du livre III. du code des relations entre le public et l'administration ⁽⁹⁾.

Cas particulier n° 1 : les avis.

L'article L311-2 dispose que « les avis, prévus par les textes législatifs ou réglementaires, au vu desquels est prise une décision rendue sur une demande tendant à bénéficier d'une décision individuelle créatrice de droits, sont communicables à l'auteur de cette demande dès leur envoi à l'autorité compétente pour statuer sur la demande. Lorsque les motifs de l'avis n'y figurent pas, ceux-ci doivent être également communiqués au demandeur en cas d'avis défavorable.

Par dérogation aux dispositions de l'alinéa précédent, les avis qui se prononcent sur les mérites comparés de deux ou plusieurs demandes dont l'administration a été saisie ne sont pas communicables tant que la décision administrative qu'ils préparent n'a pas été prise ».

Cas particulier n° 2 : la notion de document préparatoire en matière disciplinaire.

En matière disciplinaire, plusieurs documents peuvent être produits avant que la décision disciplinaire ne soit prise (exemple : enquête de commandement en vue d'une sanction). Selon les dispositions du livre III. du code des relations entre le public et l'administration, ces documents ont un caractère préparatoire et ne peuvent être communiqués.

Pour autant, le régime de l'article 65 de la loi du 22 avril 1905 portant fixation du budget des dépenses et des recettes de l'exercice 1905 permet à l'agent mis en cause d'obtenir ces documents avant que la décision ne soit rendue. En effet, cet article prévoit que « tous les fonctionnaires civils et militaires, tous les employés et ouvriers de toutes administrations publiques ont droit à la communication personnelle et confidentielle de toutes les notes, feuilles signalétiques et tous autres documents composant leur dossier, soit avant d'être l'objet d'une mesure disciplinaire ou d'un déplacement d'office, soit avant d'être retardé dans leur avancement à l'ancienneté. ». En conséquence, l'agent faisant l'objet d'une mesure disciplinaire a droit à ce que ces documents lui soient communiqués avant que la décision ne soit prise. Cette disposition a été confirmée en 2016 par une décision du Conseil d'Etat au nom du principe des droits de la défense ⁽¹⁰⁾.

À l'inverse, une personne non mise en cause par une procédure disciplinaire dans le cadre d'une enquête de commandement ne pourra obtenir de tels documents avant la prise de décision.

1.2.1.3. Le document doit exister ou pouvoir être obtenu par un traitement automatisé d'usage courant.

Le livre III. du code des relations entre le public et l'administration n'a pas pour objet, ni pour effet de contraindre l'administration à établir un document qui n'existe pas. Le droit d'accès ne peut pas être invoqué s'il y a lieu de confectionner le document demandé ⁽¹¹⁾ ou s'il y a lieu d'effectuer des recherches ou d'établir une synthèse ou une analyse.

Le livre III. du code des relations entre le public et l'administration impose toutefois la communication lorsque le document n'existe pas, mais peut être aisément obtenu à partir d'un traitement automatisé ⁽¹²⁾  d'usage courant.

Les demandes de renseignement ⁽¹³⁾, les demandes de motivation ⁽¹⁴⁾, les demandes d'attestation ⁽¹⁵⁾ ne relèvent pas du champ du livre III. du code des relations entre le public et l'administration.

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1.2.2. Il doit s'agir d'un document administratif.

Pour qu'un document soit de nature administrative, il faut que deux conditions soient remplies :

• il doit avoir été produit ou reçu par une des personnes mentionnées à l'article L300-2 du code des relations entre le public et l'administration (cf. point 1.1. ci-dessus) ;

• il doit s'inscrire dans le cadre de la mission de service public de cette personne.

1.2.3. Le document demandé doit être en possession de l'administration.

En application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration, le droit d'accès aux documents administratifs ne s'exerce qu'à l'égard des documents que les autorités administratives détiennent.

Une demande de document doit, en principe, être effectuée auprès du service administratif ou de l'organisme public qui détient les documents, soit parce qu'il en est l'auteur, soit parce qu'il en a été le destinataire. En aucun cas l'administration qui détient le document n'a à solliciter l'accord de son auteur ou de toute autre personne. Il lui appartient de le communiquer elle-même.

Le demandeur doit donc s'adresser à la bonne administration. Toutefois, les administrés peuvent ne pas savoir quel service détient les documents qui les intéressent. Dans ce cas, l'article L114-2 du code des relations entre le public et l'administration impose au destinataire d'une demande mal orientée de la transmettre à l'administration compétente et d'en aviser le demandeur.

1.3. Le demandeur.

Toute personne peut, sans avoir à justifier d'une qualité particulière, accéder aux documents administratifs. Les demandes peuvent donc valablement émaner de personnes physiques ou de personnes morales de droit privé. Par ailleurs, le demandeur n'a pas à justifier les motifs de sa requête.

Le demandeur n'a pas à faire état d'une qualité particulière, et il n'a pas à justifier d'un intérêt à agir ⁽¹⁶⁾.

Les personnes de nationalité étrangère disposent du même droit que les ressortissants français ⁽¹⁷⁾ et ⁽¹⁸⁾.

La qualité du demandeur est, en principe, sans influence sur l'exercice du droit d'accès. Les demandes émanant d'élus, par exemple, sont traitées sur le fondement du livre III. du code des relations entre le public et l'administration et ne font pas l'objet, dans ce cadre, d'un examen particulier.

Il existe deux limites à cette indifférence de la qualité du demandeur :

• certains documents ne sont accessibles qu'aux personnes ayant la qualité d'intéressé, par opposition aux « tiers ». Il en est ainsi des documents couverts par le secret médical ou le secret en matière commerciale et industrielle par exemple ;

• certaines dispositions particulières réservent l'accès aux documents qu'elles régissent à certains demandeurs. Tel est le cas, par exemple, de la communication des extraits de rôle (articles L104 et L111 du livre des procédures fiscales).

Par ailleurs, depuis le 1^er janvier 2017, les administrations, dans le cadre de l'accomplissement de leurs missions de service public, peuvent désormais se prévaloir des dispositions du livre III. du code des relations entre le public et l'administration pour demander à une autre administration les documents administratifs qu'elle détient ⁽¹⁹⁾.

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1.4. Les modalités de communication des documents.

En application de l'article L311-9 du code des relations entre le public et l'administration, le droit d'accès s'exerce, en fonction du souhait du demandeur ⁽²⁰⁾, selon l'une des modalités suivantes :

• par consultation gratuite sur place, sauf si les impératifs de conservation du document s'y opposent ;

• par courrier électronique et sans frais, lorsque le document existe sous forme électronique ;

• par publication des informations en ligne, à moins que les documents ne soient communicables qu'à l'intéressé en application de l'article L311-6 ;

• par délivrance, aux frais du demandeur, d'une copie sur papier ou sur un support informatique identique à celui utilisé par l'administration.

Dans ce dernier cas, et conformément à l'article R311-10 du code des relations entre le public et l'administration, il appartient à l'intéressé d'indiquer sous quelle forme (support papier ou électronique) il souhaite obtenir le document sollicité.

Des frais de reproduction peuvent être facturés au demandeur sans que ceux-ci puissent excéder le coût réel supporté par l'administration. Un arrêté du Premier ministre du 1^er octobre 2001 ^(A) prévoit que le montant des frais de copie d'un document administratif pourra être fixé au maximum à 0,18 euros par page au format A4 en impression noir et blanc, et 2,75 euros pour un cédérom.

Pour les archives, l'arrêté du 28 juin 2006 relatif à la rémunération de certaines prestations de reproduction du service historique et des centres d'archives du ministère de la défense fixe les frais de copie des archives détenues. Le montant des frais de copie d'un document administratif fourni par le service historique de la défense pourra être fixé au maximum à 0,25 euros par page au format A4 en impression noir et blanc, 1 euros en couleur et entre 5 et 22 euros pour un cédérom.

Pour la publication en ligne, l'article L300-4 dispose que celle-ci doit être faite dans un standard ouvert, aisément réutilisable et exploitable par un système de traitement automatisé. 

1.5. Le refus de communication de l'administration.

Le refus de communication du document demandé est en principe formalisé par une décision expresse ; il peut également résulter d'un refus implicite.

Le refus exprès : l'administration informe le demandeur par écrit qu'elle ne communiquera pas le document demandé. Elle doit indiquer la raison du refus ⁽²¹⁾ et informer le citoyen sur les modalités de saisine de la CADA.

Le refus implicite : il s'agit du cas où l'administration ne répond pas ; le silence gardé pendant plus d'un mois ⁽²²⁾ équivaut à un refus.

Un citoyen confronté à un refus de communication peut alors saisir la CADA aux fins de solliciter son avis.

1.6. Le rôle et le champ de compétence de la commission d'accès aux documents administratifs.

1.6.1. Rôle de la commission d'accès aux documents administratifs.

La CADA est une autorité administrative indépendante. Elle ne rend pas de jugements mais des avis sur le caractère communicable ou réutilisable des documents administratifs. Elle adresse ses avis aux personnes qui l'ont saisie et aux administrations qui ont refusé la communication.

La CADA ne communique pas elle-même les documents administratifs.

1.6.2. Procédure.

La CADA ne peut pas intervenir si le document demandé n'est pas considéré comme un document administratif, par exemple les actes des assemblées parlementaires, les avis du Conseil d'État et des juridictions administratives, certains documents de la Cour des Comptes et des chambres régionales des comptes.

La CADA ne peut pas être saisie directement d'une demande de document. Elle ne peut intervenir qu'en cas de refus préalable, exprès ou implicite, de l'administration sollicitée.

À compter du refus de l'administration, le demandeur dispose de deux mois pour saisir la CADA.

La CADA dispose, à compter du jour de l'enregistrement de la demande, d'un délai d'un mois pour faire connaître son avis.

L'un des avis suivants peut être rendu par la CADA :

• elle constate son incompétence, parce que le document demandé n'entre pas dans le champ du livre III. du code des relations entre le public et l'administration ;

• elle considère que la demande est irrecevable, parce que l'administration n'a pas été saisie au préalable, parce que le délai de deux mois (à compter du refus express ou implicite de l'administration) est écoulé, ou parce que la demande n'est pas suffisamment précise ;

• elle déclare la demande comme étant sans objet, lorsque le document a été communiqué entre la saisine de la CADA et l'adoption de son avis, ou lorsqu'il apparaît que le document sollicité n'existe pas ;

• elle rend un avis défavorable en raison du contenu du document (exemple : secret protégé), du caractère inachevé ou préparatoire de celui-ci ;

• elle rend un avis favorable à la communication du document.

Le cas des contentieux éventuels est traité au point 6.

1.7. La personne responsable de l'accès aux documents administratifs.

Le livre III. du code des relations entre le public et l'administration impose aux administrations de désigner une personne responsable de l'accès aux documents administratifs. Pour le ministère de la défense, cette personne responsable est désignée au sein de la direction des affaires juridiques du secrétariat général pour l'administration.

La direction des affaires juridiques assure le lien entre la CADA et le service qui a émis un refus motivé ou implicite. Elle est également chargée de vérifier la conformité au droit du refus de communication et la compétence de l'entité initialement saisie pour formuler une réponse au demandeur.

En pratique, il revient au service qui détient le document de procéder à sa communication au demandeur. La direction des affaires juridiques peut être consultée pour avis, préalablement à cette communication.

Tout document détenu par un service est communicable, même si celui-ci n'en est pas l'auteur (sous réserve des conditions figurant aux points 1.2. et 2.).

Le demandeur n'est pas tenu de justifier les motifs de sa demande de communication.

Au-delà d'un mois, l'absence de réponse de l'administration vaut rejet implicite de la demande de communication.

Les avis de la CADA ne lient pas l'administration.

L'administration doit justifier sa décision de refus de communiquer un document.

1.8. Logigramme du processus de traitement d'une demande d'accès à un document administratif.

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2. LES DOCUMENTS COMMUNICABLES.

Parmi les documents communicables, le livre III. du code des relations entre le public et l'administration distingue entre les documents nominatifs, les documents non nominatifs, les documents médicaux et les documents relatifs aux marchés.

2.1. Les documents nominatifs ne sont communicables qu'aux intéressés.

2.1.1. Cas général.

En application de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration, lorsqu'un document met une personne en cause, seule cette dernière, ou une personne expressément mandatée par elle et agissant en son nom (par exemple un avocat), peuvent y avoir accès.

Le droit d'accès ne s'étend pas, sauf exception, aux proches de l'intéressé ou aux personnes indirectement concernées par le document. Toutefois, dans certains cas, lorsque le titulaire du droit d'accès est décédé, ses ayants droits ou ses proches peuvent obtenir communication des documents le concernant.

Cela ne signifie pas que, dès qu'un document mentionne le nom d'une personne ou comporte des indications permettant de l'identifier, il ne peut être communiqué qu'à l'intéressé lui-même et non aux tiers.

La communication d'un document au seul intéressé ne s'applique en effet que dans un nombre limité d'hypothèses :

• lorsque le document sollicité porte « une appréciation ou un jugement de valeur sur une personne physique, nommément désignée ou facilement identifiable » ou fait apparaître « le comportement d'une personne dès lors que la divulgation de ce comportement pourrait lui porter préjudice », ou lorsqu'il apparaît que sa communication est de nature à porter atteinte au secret de la vie privée. Entrent dans cette catégorie les éléments ayant trait à l'identité d'une personne, sa situation familiale, sa situation matérielle (formation et origines professionnelles, identification des comptes bancaires, bénéfice de l'aide sociale, éléments de rémunération par exemple) ;

• lorsque la diffusion du document risquerait de violer le secret médical ou le secret en matière commerciale et industrielle. Ce dernier comprend le secret des procédés, des informations économiques et financières et des stratégies commerciales ou industrielles et est apprécié en tenant compte, le cas échéant, du fait que la mission de service public de l'administration mentionnée au premier alinéa de l'article L300-2 du code des relations entre le public et l'administration est soumise à la concurrence ;

Par ailleurs, même si un document comporte des informations à caractère non communicable, il n'y a pas forcément obstacle à la communication du document dans sa totalité. En effet, il suffit bien souvent d'occulter certaines mentions (telles que les noms des personnes, par exemple) pour que le document devienne librement accessible à quiconque. Ce n'est que si le document se présente comme un tout dont il est impossible, en pratique, d'effectuer des dissociations, que ce document n'est pas communicable.

2.1.2. Le cas particulier des agents publics.

Dans un souci de transparence de l'action administrative sont communicables :

• les noms des fonctionnaires et le poste qu'ils occupent ;

• l'adresse administrative d'un agent ;

• les actes officiels de sa vie administrative : arrêté de nomination, tableau d'avancement, arrêté de radiation, tableau de vœux de mutation, décision de détachement ;

• l'indice de rémunération.

Pour autant, l'anonymat des agents publics peut être rétabli si des motifs intéressant la sécurité publique ou la sécurité des personnes le justifient ⁽²³⁾.

2.2. Les documents non nominatifs sont communicables à tout demandeur.

Sont communicables de plein droit, les documents non nominatifs qui réunissent simultanément les trois conditions selon lesquelles ils constituent bien des documents administratifs ⁽²⁴⁾, sont achevés ⁽²⁵⁾ et ne sont pas couverts par une mention de protection nationale ou étrangère.

Les règles particulières suivantes doivent être observées à l'égard des onze grandes catégories de documents administratifs citées à l'article L300-2 du code des relations entre le public et l'administration.

2.2.1. Les dossiers.

Les dossiers sont communicables. Chaque pièce du dossier doit toutefois constituer un document administratif au sens de l'article L300-2 du code des relations entre le public et l'administration. Dans l'hypothèse où une pièce ne répond pas à l'une de ces qualifications, elle sort du champ d'application de la loi.

2.2.2. Les rapports et les études.

Seul l'examen au cas par cas permet in fine de conclure sur la communicabilité ou non de ce type de documents. Il convient de prendre l'attache de la direction des affaires juridiques sur ce point en cas de doute.

2.2.3. Les comptes rendus.

Pour être communicable, il faut qu'un compte rendu ait le caractère d'un document administratif.

2.2.4. Les avis.

Les avis communicables sont ceux des conseils, comités ou commissions ayant la charge de les formuler au cours d'une procédure réglementée (cf. point 1.2.1.2. ci-dessus, cas particulier n° 1).

Les avis du Conseil d'État et des tribunaux administratifs ne sont pas soumis à l'obligation de communication ⁽²⁶⁾. L'autorité destinataire de l'avis peut, cependant, décider de leur donner une certaine publicité.

Les avis recueillis par le gouvernement dans le cadre de la préparation de textes ne sont pas communicables. Ils relèvent du secret des délibérations du gouvernement.

2.2.5. Les procès-verbaux (27).

Les procès-verbaux sont des documents établis pour rendre compte de ce qui a été dit, constaté ou fait par divers organismes ou instances. Ils sont communicables.

2.2.6. Les statistiques.

Les statistiques constituent des documents administratifs soumis aux prescriptions législatives et réglementaires propres régissant cette catégorie de documents, à l'exception des renseignements individuels figurant sur les questionnaires dont la communication est soumise, conformément à l'article 6 de la loi n° 51-711 du 7 juin 1951 ^(B) sur l'obligation, la coordination et le secret en matière de statistiques, aux conditions particulières suivantes :

• les renseignements individuels ayant trait à la vie personnelle et familiale et, d'une manière générale, aux faits et comportements d'ordre privé ne peuvent faire l'objet d'aucune communication de la part du service dépositaire avant l'expiration d'un délai de soixante-quinze ans suivant la date de réalisation de l'enquête, ou d'un délai de vingt-cinq ans à compter de la date de décès de l'intéressé, si ce dernier délai est plus bref ;

• les renseignements individuels d'ordre économique ou financier ne peuvent pas faire l'objet de communication de la part du service dépositaire avant l'expiration d'un délai de vingt-cinq ans suivant la date de réalisation du recensement ou de l'enquête.

2.2.7. Les prévisions.

Les décisions prévisionnelles peuvent être relatives à la mise en place d'un programme de réalisation, en matière d'approvisionnement, de construction, de recrutement, etc. En matière de défense, les prévisions sont la plupart du temps des documents classifiés, donc non communicables.

2.2.8. Les directives, instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles comportant une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives.

Ces divers documents sont communicables sous réserve des restrictions prévues par la loi (cf. point 3.1. ci-dessous).

Toutefois, leur communication individuelle ne s'impose pas s'ils font l'objet d'une diffusion publique.

En effet, en cas de demande de communication de ces documents régulièrement publiés, il suffit d'informer le demandeur sur les références du site, du Journal officiel ou de toute autre publication où ces documents sont accessibles (cf. point 3.3.1. ci-dessous).

2.2.9. Les codes sources.

Précédant les dispositions de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 ^(C) pour une République numérique, la CADA a estimé, en vertu de l'article L300-2 du code des relations entre le public et l'administration, que le code source d'un logiciel, entendu comme un ensemble de fichiers informatiques contenant des instructions devant être exécutées par un micro-processeur, revêt le caractère de document administratif communicable à toute personne qui en fait la demande ⁽²⁸⁾.

La CADA a ainsi pu émettre un avis favorable à la communication du code source d'un logiciel simulant le calcul de l'impôt sur les revenus des personnes physiques ⁽²⁹⁾.

2.2.10. Les documents relatifs à la gestion du domaine privé de l'État et des collectivités territoriales.

Depuis 2017, les documents produits ou reçus par les autorités administratives et relatifs à la gestion du domaine privé de l'État sont communicables alors même que cette gestion n'a pas le caractère d'une mission de service public. Il peut s'agir de documents relatifs à des biens mobiliers ou immobiliers (exemple : à usage de bureaux) du domaine privé de l'État ⁽³⁰⁾.

2.2.11. Les règles définissant le traitement algorithmique ainsi que les principales caractéristiques de sa mise en oeuvre au bénéfice de l'usager qui a fait l'objet d'une décision individuelle prise sur le fondement de ce traitement algorithmique.

Sous réserve des documents non communicables en raison du caractère sensible de leur contenu (cf. point 3.1. ci-dessous), une décision individuelle prise sur le fondement d'un traitement algorithmique comporte une mention explicite en informant l'intéressé. Les règles définissant ce traitement ainsi que les principales caractéristiques de sa mise en œuvre sont communiquées par l'administration à l'intéressé s'il en fait la demande.

La CADA a ainsi estimé que les documents présentant les critères pouvant être pris en compte par un algorithme effectuant un tirage au sort ou une présélection dans le cadre de l'Admission Post-Bac ou la description des paramétrages à disposition des chefs d'établissement étaient communicables à toute personne qui en fait la demande ⁽³¹⁾.

2.3. Les documents médicaux ne sont communicables qu'aux intéressés.

Dans le domaine médical, la commission d'accès aux documents administratifs fait une stricte application des règles fixées par le code de la santé publique, issues de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé et des dispositions du livre III. du code des relations entre le public et l'administration qui se rapportent au secret médical.

2.3.1. Les personnes titulaires du droit d'accès aux documents médicaux.

Les conditions d'accès aux informations médicales détenues par les professionnels et établissements de santé sont fixées par l'article L1111-7 du code de la santé publique. De telles informations ne sont communicables qu'aux intéressés.

Depuis la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002, passer par l'intermédiaire d'un médecin n'est plus une obligation. La personne peut décider d'accéder directement aux informations médicales la concernant, ou désigner un mandataire.

L'article L1111-7 du code de la santé publique ne fait mention que des informations détenues par les professionnels et les établissements de santé. Cependant, par application combinée de cet article et de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration, les mêmes obligations incombent également aux autorités administratives autres que les professionnels et établissements de santé qui détiennent des informations couvertes par le secret médical.

2.3.2. La communication de documents médicaux aux mineurs ou aux majeurs protégés.

S'agissant des mineurs, le titulaire du droit d'accès aux informations médicales est le détenteur de l'autorité parentale. C'est ce dernier, et non l'enfant, qui doit formuler la demande de communication.

L'article L1111-5 du code de la santé publique accorde toutefois à la personne mineure le droit de s'opposer à la communication des informations médicales le concernant au titulaire de l'autorité parentale.

S'agissant des personnes majeures protégées, le droit d'accès s'exerce différemment selon le régime de protection applicable : tutelle ou curatelle.

Dans le cas d'une tutelle, la personne a besoin d'être représentée de manière continue dans les actes de la vie civile. C'est donc le tuteur qui exerce le droit d'accès au nom de la personne protégée.

La curatelle impose à la personne un régime de protection moins étroit. Dans ce cas, la personne sous curatelle peut exercer elle-même le droit d'accès aux informations médicales qui la concernent.

Les documents ne restent adressés que sur preuve de l'identité des personnes concernées.

2.3.3. L'accès des ayants droit (32) aux informations médicales concernant une personne décédée.

La possibilité pour un ayant droit d'avoir accès aux informations médicales concernant une personne décédée résulte des articles L1111-7 et L1110-4 du code de la santé publique.

L'accès des ayants droits est strictement encadré. En effet, le décès d'une personne ne met pas fin au secret protégeant sa vie privée, ni au secret médical.

Plusieurs conditions doivent être remplies :

• la personne décédée ne doit pas, de son vivant, s'être opposée à cette communication ;

• le demandeur doit avoir la qualité d'ayant droit ;

• la demande doit être expressément fondée sur une ou plusieurs des trois motivations figurant au dernier alinéa de l'article L1110-4 du code de la santé publique : connaître les causes de la mort, défendre la mémoire du défunt, faire valoir ses droits.

2.4. La communication des documents relatifs aux marchés publics doit respecter le secret en matière industrielle et commerciale.

Une fois la délégation de service public ou le marché public signé, les documents composant la procédure de passation perdent leur caractère préparatoire au sens des dispositions de l'article L311-2 du code des relations entre le public et l'administration. Ils deviennent, en principe, communicables à toute personne qui en fait la demande, y compris aux candidats évincés.

Toutefois, en application de l'article L311-6 du même code, ce droit d'accès doit s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, lequel s'applique aux procédés, aux informations économiques et financières, aux mentions relatives aux moyens humains et techniques, aux coordonnées bancaires, aux mentions relatives au chiffre d'affaires et aux stratégies commerciales.

La communication de certaines informations comporte donc un risque d'atteinte à la libre concurrence, les autorités administratives doivent donc, pour apprécier les informations protégées par le secret en matière industrielle et commerciale, tenir compte du mode de passation, de la durée ou de l'objet du marché.

2.4.1. Documents relatifs aux marchés publics communicables sans réserve.

Sont communicables, sans réserve, l'ensemble des documents de consultation des entreprises, le cahier des clauses administratives particulières, le cahier des clauses techniques particulières et le règlement de la consultation.

Sont également communicables sans réserve :

• la liste des candidats admis à présenter une offre ;

• l'offre de prix globale ou la décomposition forfaitaire des prix globaux des entreprises non retenues ;

• l'offre de prix globale ou la décomposition des prix globaux forfaitaires de l'entreprise attributaire. En revanche, le Conseil d'État a précisé, dans une décision n° 375529 du 30 mars 2016 ⁽³³⁾, que « le bordereau unitaire de prix de l'entreprise attributaire, en ce qu'il reflète la stratégie commerciale de l'entreprise opérant dans un secteur d'activité et qu'il est susceptible, ainsi, de porter atteinte au secret commercial, n'est quant à lui, en principe, pas communicable ».

2.4.2. Documents relatifs aux marchés publics communicables sous réserve du respect du secret en matière industrielle et commerciale.

Sont communicables sous réserve du respect du secret en matière industrielle et commerciale :

• le rapport de présentation du marché ;

• le procès-verbal d'ouverture des plis ;

• la lettre de notification du marché ;

• l'acte d'engagement et ses annexes ;

• le rapport d'analyse des offres et les éléments de notation du classement, uniquement pour ce qui concerne l'entreprise attributaire et le candidat évincé demandeur.

Les documents doivent être communiqués après occultation des informations relevant du secret en matière industrielle et commerciale.

Ne sont communicables qu'aux intéressés eux-mêmes les documents dont l'intégralité contient des informations dont la divulgation pourrait porter atteinte au secret industriel et commercial.

2.4.3. Les tableaux ci-dessous récapitulent de façon synthétique les règles de communication des documents relatifs aux marchés publics.

2.4.3.1. Communicabilité des documents au regard du type du marché.

	MARCHÉ RÉPÉTITIF.		MARCHÉ PONCTUEL.
	Candidat retenu.	Candidats évincés.	Candidat retenu.	Candidats évincés.
OFFRE DE PRIX DÉTAILLÉE OU DÉTAIL UNITAIRE DES PRIX (DUP).	NC (1)	NC	NC (2)	NC
OFFRE DE PRIX GLOBALE OU DÉCOMPOSITION DES PRIX GLOBAUX FORFAITAIRES (DPGF).	C	C	C	C
LE DÉTAIL TECHNIQUE ET FINANCIER.	NC	NC	NC	NC
(1) Non communicable.  (2) Changement suite à la jurisprudence du Conseil d'Etat et de l'article 44 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015.

2.4.3.2. Communicabilité des documents au regard de leur nature.

1. Les documents de consultation des entreprises (34)
	Communicable		Non communicable
	Sans réserve	Sauf respect du secret en matière industrielle et commerciale
Cahier des clauses administratives particulières (CCAP)	X
Cahier des clauses techniques particulières (CCTP)	X
Règlement de la consultation (RC)	X
2. Les documents établis par la commission d'appel d'offres (CAO)
Liste des candidats admis à présenter une offre (35)	X
Rapport de présentation du marché (25)		X
Procès-verbal d'ouverture des plis (36)		X
Lettre de notification du marché		X
Acte d'engagement et ses annexes (25)		X (coordonnées bancaires ou RIB)
Rapport d'analyse des offres		X uniquement pour ce qui concerne le demandeur (candidat évincé) et l'attributaire
Eléments de notation et classement (37)		X uniquement pour ce qui concerne le demandeur (candidat évincé) et l'attributaire
3. Les dossiers des entreprises candidates
Offres des entreprises non retenues			X
Offre de l'entreprise attributaire :
Lettre de candidature (DC4) (38)		X
Etat annuel des certificats reçus (DC7) (28)		X
Déclaration du candidat (DC5) (28)		X (chiffre d'affaires)
Mémoire technique (39)			X

3. LES DOCUMENTS NON COMMUNICABLES.

Certains documents ne sont pas communicables, soit en raison du caractère sensible de leur contenu, soit par nature.

En outre, il y a un certain nombre de cas où l'administration n'est pas tenue de communiquer un document qu'elle détient.

3.1. Les documents non communicables en raison du caractère sensible de leur contenu.

En application de l'article L311-5 du code des relations entre le public et l'administration, ne sont pas communicables les documents ou informations dont la communication serait susceptible de porter atteinte aux intérêts suivants :

• le secret des délibérations du gouvernement ⁽⁴⁰⁾ : sont concernés les documents se rattachant à un processus interministériel. Il peut s'agir de documents liés directement aux décisions politiques tels que les procès-verbaux des conseils et comités de défense, les échanges de courriers ministériels, les notes et comptes rendus de réunions élaborées lors de la phase préparatoire à l'adoption de textes législatifs et réglementaires, les dossiers d'attribution de certaines décorations militaires ^{(41) et (42)} ;

• le secret de la défense nationale ⁽⁴³⁾ : il s'agit de tous les documents, tels que les renseignements, procédés, données informatisées ou fichiers intéressant la défense nationale, qui ont fait l'objet d'une classification conformément aux dispositions de l'article 413-9 du code pénal ⁽⁴⁴⁾. Par exemple, sont concernés les documents relatifs aux installations militaires et les documents relatifs aux procédures en liaison avec la défense nationale. Les documents classifiés par l'OTAN entrent également dans le champ du secret de la défense nationale ⁽⁴⁵⁾. Tout refus de communication d'un document protégé doit toutefois être précédé d'une vérification de l'opportunité de maintenir la classification ^{(46) ;}

• le secret de la conduite de la politique extérieure : sont par exemple concernés les documents liés à des négociations internationales, les documents analysant la situation internationale ou traduisant la politique extérieure du gouvernement, les documents émanant d'autorités étrangères, les documents définissant la politique de la France à l'égard des ressortissants étrangers ;

• la monnaie et le crédit public ;

• la sûreté de l'État, la sécurité publique, la sécurité des personnes, la sécurité des systèmes d'informations des administrations : les impératifs de protection de la sûreté de l'État, de la sécurité publique, de la sécurité des personnes et des systèmes d'information des administrations peuvent, dans certains cas, faire obstacle à la communication d'informations émanant des organismes participant au maintien de l'ordre public ;

• le déroulement des procédures engagées devant les juridictions ou les opérations préalables à une de ces procédures : il s'agit des documents émanant d'autorités administratives susceptibles d'interférer dans une procédure contentieuse. Ainsi, ne peuvent être communiqués les rapports de vérification fiscale établis par les inspecteurs des impôts, les courriers échangés entre un salarié et la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi au sujet d'un préavis de démission, ainsi que les rapports de cette direction alors qu'un appel est formé contre un jugement correctionnel ;

• la recherche des infractions de toute nature : les dispositions de l'article L311-5 du code des relations entre le public et l'administration excluent du droit à communication les documents ayant trait à la stratégie générale de lutte contre la fraude fiscale ou douanière ;

• les autres secrets protégés par la loi ⁽⁴⁷⁾ : entrent notamment dans cette catégorie, les plaintes adressées aux inspecteurs du travail, en application de l'article 5 de la convention n° 81 de l'Organisation internationale du travail, les documents transmis à des autorités fiscales d'autres pays dans le cadre de conventions bilatérales tendant à éviter les doubles impositions, les secrets confiés à une personne dans l'exercice de ses fonctions (article 226-13 du code pénal). Il s'agit également des secrets professionnels qui peuvent exister, notamment dans la correspondance échangée entre un avocat et son client ⁽⁴⁸⁾ ou encore à travers les informations recueillies par les services fiscaux à l'occasion des opérations d'établissement, de contrôle, de recouvrement ou de contentieux des impôts, droits, taxes et redevances prévus au code général des impôts ⁽⁴⁹⁾.

3.2. Les documents non communicables en raison de leur nature.

Certains documents, par leur nature, leur objet ou leur utilisation ne sont pas considérés comme des documents administratifs et échappent donc, en principe, au droit à communication régi par le livre III. du code des relations entre le public et l'administration.

Deux grandes catégories de documents sont concernées par cette absence de droit à communication.

3.2.1. Les documents juridictionnels.

Les documents qui émanent directement des juridictions ou qui sont élaborés pour l'autorité judiciaire ne sont pas considérés, en principe, comme étant soumis à l'obligation de communication dans le cadre du livre III. du code des relations entre le public et l'administration.

C'est notamment le cas pour les jugements, ordonnances, décisions ou arrêts rendus par les juridictions de l'ordre judiciaire ou administratif. C'est aussi le cas pour les dossiers d'aide judiciaire ⁽⁵⁰⁾, et pour toutes les pièces établies pour les besoins et au cours d'une procédure juridictionnelle : les décisions du Parquet, les dossiers d'instruction, les procès-verbaux d'audition, les rapports d'expertise ou les mémoires et observations des parties. L'accès à ces documents est aménagé dans le cadre de la procédure juridictionnelle.

Les documents non juridictionnels établis pour le compte de l'autorité judiciaire sont soumis au même régime ⁽⁵¹⁾. Sont par exemple concernés, les procès-verbaux constatant des infractions pénales, qu'il s'agisse des infractions au code de la route, à la législation du travail, au code de l'urbanisme ou à toute autre disposition légale. De même, les actes notariés et les actes d'état-civil échappent au livre III. du code des relations entre le public et l'administration.

Il convient toutefois de noter qu'un document conserve son caractère administratif soumis à l'application du livre III. du code des relations entre le public et l'administration tant qu'il n'a pas été transmis à l'autorité juridictionnelle ⁽⁵²⁾.

3.2.2. Les documents étrangers à la gestion du service public.

Les administrations peuvent élaborer des documents n'ayant pas de lien avec une activité de service public ou détenir des documents privés. À titre d'exemple, entrent dans cette catégorie : le règlement intérieur d'une entreprise transmis à l'inspecteur du travail, les documents relatifs à la gestion du domaine privé d'une personne publique.

En revanche, depuis la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 ^(C) pour une République numérique, les documents relatifs à la gestion du domaine privé de l'État et des collectivités territoriales sont communicables (cf. point 2.2.10. ci-dessus).

3.3. Les cas dans lesquels l'administration n'est pas tenue de procéder à la communication des documents.

3.3.1. En application de l'article L311-2 du code des relations entre le public et l'administration, les documents faisant l'objet d'une diffusion publique échappent à l'obligation de communication instituée par ce texte.

Un document faisant l'objet d'une diffusion publique n'a pas à être communiqué à la demande d'un tiers.

La CADA s'en tient toutefois à une acception étroite de la notion de diffusion publique. Elle considère, en effet, que seuls peuvent entrer dans cette catégorie les modes de publicité qui offrent aux demandeurs des garanties équivalentes dans le temps et dans l'espace à celles qui résultent du droit d'accès ouvert par le livre III. du code des relations entre le public et l'administration. Cette condition est remplie pour :

• la publication au Journal Officiel ;

• la publication aux Bulletins officiels des ministères ;

• la publication au recueil administratif d'une préfecture, quand le demandeur réside dans le département ;

• la publication d'un rapport à la Documentation française ;

• la consultation télématique ou informatique moyennant le paiement d'une somme modeste comme le service Infogreffe.

En revanche, l'affichage de documents administratifs ou leur diffusion dans la presse ne peuvent être regardés comme une diffusion publique dispensant l'administration de satisfaire à ses obligations en matière de communication individuelle.

3.3.2. Les demandes abusives.

L'article L311-2 du code des relations entre le public et l'administration prévoit expressément que « l'administration n'est pas tenue de donner suite aux demandes abusives, en particulier par leur nombre, leur caractère répétitif ou systématique ». Une demande est abusive lorsqu'elle a manifestement pour objet de perturber le fonctionnement du service public ⁽⁵³⁾.

La CADA apprécie le caractère abusif des demandes au cas par cas, et non en considération du demandeur, selon des critères tels que :

• le nombre et le volume des documents demandés ;

• le caractère répétitif et systématique des demandes ;

• la volonté de mettre l'administration dans l'impossibilité matérielle de traiter les demandes ;

• la possibilité qu'a eue le demandeur d'accéder au document dans le passé ;

• le refus de payer les frais de reproduction qui sont demandés.

D'une manière générale, la commission recommande la recherche d'une solution négociée entre le demandeur et l'administration, plutôt que d'opposer d'emblée le caractère abusif de la demande.

4. LA COMMUNICATION DES ARCHIVES PUBLIQUES (54).

4.1. Les principes généraux.

Le régime d'accès aux archives publiques est déterminé par le Livre II. du code du patrimoine. Les dispositions générales des articles L211-1 à L211-6 du chapitre 1^er définissent notamment la notion d'archives.

Un document est un document d'archives dès sa création.

On distingue trois types d'archives :

• les archives courantes : document d'utilisation habituelle pour l'activité des services établissements et organismes qui les ont produits ou reçus ;

• les archives intermédiaires : lorsque les documents ne sont plus considérés comme des archives courantes, mais ne peuvent encore, en raison de leur intérêt administratif faire l'objet de tri et d'élimination ;

• les archives définitives : lorsque les documents ont subi les tris et éliminations nécessaires et sont conservés sans limitation de durée.

4.2. Le régime de communication des archives publiques.

Le régime de communication est fixé au chapitre 3, aux articles L213-1 à L213-8 du code du patrimoine et entre dans le champ de compétence de la CADA.

La loi n° 2008-696 du 15 juillet 2008 ^(D) a introduit le principe de la libre communicabilité des archives. Dans la pratique, les documents administratifs librement communicables, notamment sur le fondement du livre III. du code des relations entre le public et l'administration, restent communicables sans restriction après leur versement aux archives (article L213-1 du code du patrimoine).

Ce principe de libre accès comporte toutefois des exceptions énoncées aux articles L213-2 et L213-3 du code du patrimoine.

Les documents qui comportent des intérêts ou des secrets protégés deviennent communicables passés des délais qui s'échelonnent de 25 à 100 ans selon la nature de ces intérêts. Les mêmes délais s'appliquent aux documents qui ne sont pas administratifs : documents d'état-civil, actes du Parlement, actes des notaires ou documents privés.

L'accès aux archives se fait selon les modalités prévues par l'article L311-9 du code des relations entre le public et l'administration, c'est-à-dire, au choix du demandeur, par la consultation gratuite, la reproduction aux frais de la personne qui les sollicite ou l'envoi par courrier électronique et sans frais.

En application de ce même article, l'administration n'est pas tenue de communiquer le document sous un format différent de celui qu'elle utilise, même si le requérant soutient qu'il est dans l'impossibilité d'accéder à ce document faute de disposer du logiciel utilisé par l'administration ⁽⁵⁵⁾.

La reproduction du document doit se faire aux frais du demandeur. Ces frais s'entendent de l'ensemble des dépenses supportées à l'occasion de la communication du document à l'intéressé, et pas seulement des frais de copie proprement dite ⁽⁵⁶⁾.

La consultation sur place des documents ou leur reproduction ne peut s'effectuer qu'à la condition que la préservation du document le permette ⁽⁵⁷⁾.

Le droit d'accès s'exerce dans la limite des possibilités techniques de l'administration. La CADA a ainsi considéré qu'aucune disposition législative ou réglementaire n'imposait aux services des archives départementales de mettre en ligne ses données datant de plus de 100 ans ⁽⁵⁸⁾.

L'administration détentrice d'archives doit motiver tout refus qu'elle oppose à une demande de communication (article L213-5 du code du patrimoine).

4.3. L'accès aux archives comportant des intérêts protégés.

Les archives comportant des informations relatives aux intérêts protégés sont soumises à des règles de communication spécifiques énoncées à l'article L213-2 du code du patrimoine.

4.3.1. Sont communicables à l'expiration d'un délai de 25 ans à compter de la date du document ou du document le plus récent inclus dans le dossier, les documents relatifs :

• au secret des délibérations du Gouvernement ;

• a la conduite des relations extérieures ;

• à la monnaie et au crédit public ;

• au secret en matière commerciale et industrielle ;

• à la recherche des infractions fiscales et douanières ;

• au secret en matière statistique ;

• aux actes des juridictions administratives et financières ;

• aux documents élaborés ou détenus par l'autorité de la concurrence ;

• aux documents élaborés ou détenus par la Haute autorité pour la transparence de la vie publique ;

• aux accréditations des établissements de santé ;

• aux contrats de prestations de service pour une ou des personnes déterminées.

4.3.2. Sont communicables à l'expiration d'un délai de 25 ans à compter de la date du décès de l'intéressé ou 120 ans à compter de la date de naissance si la date du décès n'est pas connue :

• les documents couverts par le secret médical.

4.3.3. Sont communicables à l'expiration d'un délai de 50 ans à compter de la date du document ou du document le plus récent inclus dans le dossier les documents relatifs :

• au secret de la défense nationale sous réserve de déclassification préalable (cf. point 4.3.7.) ;

• aux intérêts fondamentaux de l'État dans la conduite de la politique extérieure ;

• à la sûreté de l'État ;

• à la sécurité publique ;

• à la sécurité des personnes ou la protection de la vie privée ;

• aux appréciations ou jugements de valeur sur une personne physique, nommément désignée ou facilement identifiable ou faisant apparaître le comportement d'une personne dans des conditions susceptibles de lui porter préjudice ;

• à la construction, l'équipement et le fonctionnement des ouvrages, bâtiments utilisés pour la détention des personnes ou recevant habituellement des personnes détenues (ce délai est décompté depuis la fin de l'affectation à ces usages des ouvrages, bâtiments ou parties de bâtiments en cause).

4.3.4. Sont communicables à l'expiration d'un délai de 75 ans à compter de la date du document ou du document le plus récent inclus dans le dossier, ou d'un délai de 25 ans à compter de la date de décès de l'intéressé :

• les documents dont la communication porte atteinte au secret des statistiques lorsque sont en cause des données collectées au moyen de questionnaires ayant trait aux faits et comportements d'ordre privé ;

• les documents relatifs aux enquêtes réalisées par les services de la police judiciaire ;

• les documents relatifs aux affaires portées devant les juridictions, sous réserve des dispositions particulières relatives aux jugements ;

• les minutes et répertoires des officiers publics ou ministériels ;

• les registres de naissance et de mariage de l'état civil, à compter de leur clôture.

4.3.5. Sont communicables à l'expiration d'un délai de 100 ans à compter de la date du document ou du document le plus récent inclus dans le dossier, ou un délai de 25 ans à compter de la date de décès de l'intéressé :

• les documents mentionnés au point 4.3.4. se rapportant à une personne mineure ;

• les documents protégés ou ayant été protégés par le secret de la défense nationale dont la communication est de nature à porter atteinte à la sécurité des personnes nommément désignées ou facilement identifiables ;

• les documents relatifs aux enquêtes réalisées par les services de la police judiciaire, aux affaires portées devant les juridictions, à l'exécution des décisions de justice dont la communication porte atteinte à l'intimité de la vie sexuelle des personnes.

4.3.6. Ne peuvent pas être consultées les archives publiques dont la communication est susceptible d'entraîner la diffusion d'informations permettant de concevoir, fabriquer, utiliser ou localiser des armes nucléaires, biologiques, chimiques ou toute autre arme ayant des effets directs ou indirects de destruction d'un niveau analogue.

4.3.7. La communication des archives classifiées au titre du secret de la défense doit être précédée d'une procédure de déclassification, y compris lorsque les délais exposés ci-dessus sont expirés.

Les modalités de mise en œuvre de cette procédure de déclassification sont définies à l'article 63 de l'instruction générale interministérielle n° 1300 ⁽⁵⁹⁾ sur la protection du secret de la défense nationale annexée à l'arrêté du 30 novembre 2011 modifié, portant approbation de l'instruction générale interministérielle n° 1300 sur la protection du secret de la défense nationale ⁽⁶⁰⁾. L'opportunité de procéder à une déclassification doit être examinée en cas de demande de consultation anticipée ⁽⁶¹⁾.

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4.4. L'accès par dérogation.

4.4.1. Le cadre réglementaire.

L'article L213-3 du code du patrimoine, prévoit les possibilités de dérogations et permet ainsi à l'administration des archives d' autoriser la consultation des documents d'archives publiques avant l'expiration des délais prévus à l'article L213-2. Chacun peut ainsi déposer une demande de dérogation de consultation d'archives publiques par anticipation du délai légal de communication.

4.4.2. L'autorité décisionnaire.

L'autorité décisionnaire pour les archives produites ou conservées par le ministère de la défense est le ministre de la défense, dont le directeur des patrimoines, de la mémoire et des archives (DPMA) a reçu délégation de signature pour l'ensemble des dérogations. Le chef du service historique de la défense (SHD) a délégation de signature du DPMA pour la communication par dérogation des états signalétiques et des services et des procès-verbaux de gendarmerie.

Le secrétariat général de la défense et de la sécurité nationale (SGDSN), qui verse des archives au SHD, est directement saisi pour les demandes portant sur ses versements. Après instruction par le SHD, les demandes de dérogation sont transmises pour décision à la DPMA ou au SGDSN qui informent directement les requérants de leur décision.

4.4.3. Les modalités de consultation par dérogation.

Dans le cadre d'une communication par dérogation à la loi, des conditions ou restrictions peuvent assortir l'accord donné, en fonction du demandeur et de la sensibilité des documents :

• communication partielle du document ;

• autorisation de reproduction totale ou partielle d'un document ;

• autorisation de prise de vue de documents sous dérogation pour les films documentaires ;

• envoi de photocopies ;

• interdiction de citer les noms des personnes nommées dans les documents jusqu'à l'expiration des délais légaux de communicabilité des informations d'ordre privé (50 ans).

4.4.4. Les recours en cas de refus.

En cas d'accord partiel ou de refus, l'intéressé peut, en application de l'article R311-15 du code des relations entre le public et l'administration, saisir pour avis, dans un délai de deux mois, la commission d'accès aux documents administratifs (CADA).

En cas de litige, la saisine préalable de la CADA est obligatoire. Le demandeur ne peut saisir la juridiction administrative avant que la CADA n'ait émis un avis. Cet avis est non contraignant et ne peut faire l'objet d'un recours. Ce n'est que l'éventuelle décision de refus de l'administration opposée au demandeur à la suite de saisine de la CADA qui peut faire l'objet d'un recours auprès du tribunal administratif.

4.4.5. Les avis de la commission d'accès aux documents administratifs.

La CADA peut être saisie du refus opposé à une demande de dérogation pour la consultation d'archives publiques.

Pour rendre son avis, elle tient compte, par exemple, de l'ancienneté et de la proximité de l'échéance du délai de libre communicabilité, des motivations et de la qualité du demandeur (chercheur, journaliste) et du degré de notoriété des documents.

La CADA peut cependant recommander l'accès anticipé aux archives sous certaines conditions ⁽⁶²⁾. L'intéressé devra notamment se soumettre à l'obligation de respecter l'anonymat des personnes mentionnées dans les documents ⁽⁶³⁾ ou à celle de ne pas divulguer des informations couvertes par le secret de la vie privée de personnes encore en vie ⁽⁶⁴⁾. De même, la CADA peut recommander la communication d'un dossier de procédure judiciaire à l'exception des pièces se rapportant à des personnes mineures à l'époque des faits ⁽⁶⁵⁾.

5. L'ACCÈS AUX INFORMATIONS RELATIVES À L'ENVIRONNEMENT.

L'article 7 de la Charte de l'environnement ⁽⁶⁶⁾ prescrit que : « Toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d'accéder aux informations relatives à l'environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement. ».

La directive 2003/4/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 ⁽⁵⁹⁾ concernant l'accès du public à l'information en matière d'environnement a été transposée en droit interne par la loi n° 2005-1319 du 26 octobre 2005 ^(E) portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de l'environnement, aujourd'hui codifiée au titre II. du livre I^er du code de l'environnement. Le dispositif est complété par la loi n° 2006-686 du 13 juin 2006 ^(F) relative à la transparence et à la sécurité en matière nucléaire.

5.1. L'articulation entre le régime général d'accès aux documents administratifs et le régime spécial en matière d'environnement.

Le droit d'accès aux informations relatives à l'environnement, prévu par les dispositions des articles L124-1 à L124-8 et R121-1 à R124-5 du code de l'environnement, s'exerce dans les conditions définies par le livre III. du code des relations entre le public et l'administration, sous réserve des dispositions particulières énoncées au chapitre IV. du titre II. du livre 1^er du code de l'environnement.

Ce régime spécifique d'accès aux informations relatives à l'environnement comporte des dispositions plus favorables à l'accès que celui du livre III. du code des relations entre le public et l'administration.

5.2. La notion d'information relative à l'environnement est extensive.

La notion d'information en matière d'environnement, définie à l'article L124-2 du code de l'environnement, est extensive. Il s'agit de toute information, quel qu'en soit le support, ayant pour objet :

• l'état des éléments de l'environnement, notamment l'air, l'atmosphère [gaz à effet de serre ⁽⁶⁷⁾ par exemple], l'eau ⁽⁶⁸⁾, le sol [ainsi que les études sur les zones humides ⁽⁶⁹⁾], les terres, les paysages, les sites naturels [l'inscription au réseau Natura 2000 ⁽⁷⁰⁾], les zones côtières ou marines et la diversité biologique, ainsi que les interactions entre ces éléments ;

• les facteurs, les décisions et les activités susceptibles d'avoir des incidences sur l'état des éléments précédemment cités, notamment les substances, l'énergie, le bruit ⁽⁷¹⁾, les rayonnements ⁽⁷²⁾, les déchets, les émissions, les déversements et autres rejets. S'y rattache le montant des redevances relatives à l'environnement ⁽⁷³⁾ ;

• l'état de la santé humaine, la sécurité et les conditions de vie des personnes, les constructions (les diagnostics amiante par exemple) et le patrimoine culturel, dans la mesure où ils sont ou peuvent être altérés par des éléments de l'environnement, des décisions, des activités ou des facteurs mentionnés ci-dessus ;

• les analyses des coûts et avantages, ainsi que les hypothèques économiques utilisées dans le cadre des décisions et activités précédemment citées ;

• les rapports établis par les autorités publiques ou pour leur compte sur l'application des dispositions législatives et réglementaires relatives à l'environnement [le rapport concernant l'application de la loi littoral par exemple ⁽⁷⁴⁾].

Ainsi, par exemple, comportent des informations relatives à l'environnement : le dossier de demande d'autorisation d'une installation classée pour la protection de l'environnement, ainsi que les rapports de contrôle de ces installations ⁽⁷⁵⁾, les documents relatifs à une autorisation de carrière et au fonctionnement de celle-ci ⁽⁷⁶⁾, un arrêté préfectoral autorisant des travaux de curage d'un cours d'eau ⁽⁷⁷⁾, les autorisations de distribution d'exploitation et les autorisations de mise sur le marché de produits phytopharmaceutiques ⁽⁷⁸⁾.

5.3. L'obligation de communication et d'une information relative à l'environnement est plus étendue que celle du livre III. du code des relations entre le public et l'administration.

Le droit d'accès prévu par le code de l'environnement porte sur des informations et non sur des documents. Le demandeur n'a donc pas à identifier un document précis et peut formuler une demande de renseignement, dès lors qu'il exprime clairement la nature de l'information qu'il souhaite obtenir ⁽⁷⁹⁾.

Le droit d'accès s'exerce, non seulement auprès des autorités publiques, mais également auprès de toute personne chargée d'une mission de service public en rapport avec l'environnement, à l'exception des organismes ou institutions agissant dans le cadre de pouvoirs juridictionnels ⁽⁸⁰⁾. Il peut s'agir d'établissements publics, tels que les agences de l'eau, le conservatoire du littoral, l'Institut national de l'environnement industriel et des risques, l'Agence de l'environnement et de la maîtrise de l'énergie, mais aussi des concessionnaires de service public ou des délégataires et groupements d'intérêts publics.

En matière nucléaire, l'obligation de communication est étendue aux informations détenues par :

• les exploitants publics ou privés d'une installation nucléaire de base ;

• les responsables d'un transport de substances radioactives ;

• les détenteurs de substances présentant des « risques liés à l'exposition aux rayonnements ionisants pouvant résulter de cette activité et sur les mesures de sûreté et de radioprotection prises pour prévenir ou réduire ces risques ou expositions ⁽⁸¹⁾ ».

En revanche, les informations détenues par les juridictions et les assemblées parlementaires ne sont pas soumises à cette obligation de communication ⁽⁸⁰⁾.

5.4. Les motifs légaux de refus de communication sont plus restreints.

La communication est de principe et le refus ne peut être qu'une exception. Le code de l'environnement impose à l'administration une démarche active pour satisfaire, autant que faire se peut, les demandes d'informations en matière environnementale.

Toutefois, un refus peut être opposé lorsque la demande porte sur des informations que l'administration ne détient pas.

Les autres motifs du refus de communication sont énumérés à l'article L124-4 ⁽⁸²⁾ du code de l'environnement. Ces cas de refus sont d'interprétation stricte.

Il convient de rappeler que l'article L124-4, II, 3° du code de l'environnement dispose que l'autorité administrative peut rejeter la demande d'information si elle est formulée de manière trop générale ⁽⁸³⁾. Dans ce cas, il est toutefois fait obligation à l'administration, en application de l'article L124-6-II du code précité, d'inviter l'intéressé à préciser sa demande et de l'aider à cet effet ⁽⁸⁴⁾.

Un refus peut être opposé lorsque la communication serait susceptible de porter atteinte à l'un des intérêts énumérés aux articles L311-5 et L311-6 du code des relations entre le public et l'administration.

Un refus peut également être opposé lorsque la communication porte atteinte à la protection de l'environnement auquel l'information se rapporte ou aux intérêts de la personne physique ayant fourni l'information demandée, sans y être contrainte par une disposition législative ou réglementaire ou par un acte d'une autorité administrative ou juridictionnelle.

Il en est de même lorsque la communication porterait atteinte à la protection des renseignements prévus par l'article 6 de la loi n° 51-711 du 7 juin 1951 ^(B) sur l'obligation, la coordination et le secret en matière de statistiques.

Aucune disposition du code de l'environnement ne prévoit la possibilité pour l'autorité administrative de refuser la communication d'une information relative à l'environnement au motif qu'elle s'inscrirait dans un processus de décision en cours. Par conséquent, les informations relatives à l'environnement qui contiennent une étude préparatoire à l'élaboration d'un plan local d'urbanisme doivent être communiquées sans attendre l'enquête publique, ni l'adoption d'un projet de plan local urbain, dès lors que ces informations sont achevées, et donc exploitable en l'état.

Lorsque la demande porte sur des informations en cours d'élaboration, l'administration doit indiquer au demandeur dans quel délai le document support sera achevé, ainsi que l'autorité publique chargée de son élaboration.

En ce qui concerne les informations relatives à des émissions de substances dans l'environnement (émission de gaz, de produits phytopharmaceutiques, de déversements dans le milieu aquatique ainsi que les informations liées aux rayonnements ionisants) ⁽⁸⁵⁾ la communication ne peut être refusée que si elle porte atteinte :

• à la conduite de la politique extérieure de la France ;

• à la sécurité ou à la défense nationale ;

• au déroulement des procédures juridictionnelles ou à la recherche d'infractions pouvant donner lieu à des sanctions pénales ;

• à des droits de propriété intellectuelle.

S'agissant de ces informations, ne sont donc pas opposables la protection de la vie privée ou le secret en matière commerciale et industrielle ⁽⁸⁶⁾.

Dans tous les cas, l'administration ne peut opposer un refus de communication qu'après avoir apprécié l'intérêt que celle-ci présenterait, notamment, pour la protection de l'environnement et les intérêts que défend le demandeur. Contrairement au régime issu des articles L311-5 et L311-6 du code des relations entre le public et l'administration, l'administration peut décider de communiquer une information relative à l'environnement si elle l'estime opportun, alors même qu'un des motifs énumérés ci-dessus pourrait légalement justifier un refus de communication. Il lui appartient donc, à l'occasion de chaque saisine, de procéder à un bilan coûts-avantages de la communication au regard des différents intérêts en présence.

Enfin, et même si le code de l'environnement ne le prévoit pas expressément, l'administration n'est jamais tenue de faire droit aux demandes qui présentent un caractère abusif.

La CADA estime également que les dispositions du code de l'environnement ne peuvent être interprétées comme imposant à l'administration de créer ou d'adapter des documents lorsque cela entraînerait pour elle des efforts techniques disproportionnés, nécessitant notamment la mise en place d'un nouveau traitement informatique ⁽⁸⁷⁾.

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5.5. Les modalités de communication ou de refus.

Les modalités de communication relèvent de l'article L311-9 du code des relations entre le public et l'administration. À la différence du régime général, une décision implicite de rejet est nécessairement illégale, dès lors que le rejet n'a pas été notifié au demandeur par une décision écrite motivée précisant les voies et délais de recours. En outre, en vertu du I^er. de l'article L124-5 du code de l'environnement, lorsqu'une autorité publique est saisie d'une demande portant sur des informations relatives aux facteurs mentionnés au 2° de l'article L124-2, elle indique à son auteur, s'il le demande, l'adresse où il peut prendre connaissance des procédés et méthodes utilisés pour l'élaboration des données.

5.6. L'obligation d'information du public.

Les autorités publiques doivent faciliter l'accès aux informations en matière d'environnement en établissant des répertoires et listes de ces informations et en procédant à la désignation d'un responsable. Ainsi, l'article R124-4 du code de l'environnement prévoit :

• la mise gratuitement à la disposition du public des listes des services, organismes, établissements publics ou autre personnes qui exercent des missions de service public en rapport avec l'environnement ;

• la mise à la disposition des répertoires ou des listes des catégories d'informations relatives à l'environnement détenues, précisant le lieu où ces informations sont tenues à la disposition du public ;

• la désignation d'une personne responsable de l'accès à l'information relative à l'environnement. La personne responsable de l'accès aux documents administratifs et des questions relatives à la réutilisation des informations publiques est également chargée de l'accès à l'information relative à l'environnement. Les autorités publiques qui n'ont pas l'obligation de désigner une personne responsable de l'accès aux documents administratifs doivent, dès lors qu'elles détiennent des informations environnementales, désigner un responsable de l'accès à l'information relative à l'environnement.

Au sein du ministère de la défense, ce rôle est assuré par la direction des affaires juridiques du secrétariat général pour l'administration.

Enfin, doivent faire l'objet d'une diffusion publique les informations relatives à l'environnement tels que les accords environnementaux, les données, les études d'impact, les évaluations de risque.

Le droit à communication ne s'exerce plus lorsque les documents font l'objet d'une diffusion publique, conformément à l'article L311-2 du code des relations entre le public et l'administration. À cet égard, la CADA considère que font l'objet d'une diffusion publique les documents aisément accessibles sur internet ⁽⁸⁸⁾.

L'information en matière de nucléaire de défense reste limitée aux informations relatives à la sûreté nucléaire et à la radioprotection.

Pour le ministère de la défense, l'article R*1333-33-7 du code de la défense définit ce qui est considéré comme relevant de ce type d'information : « Est considérée comme information relative à la sûreté nucléaire et à la radioprotection (…) toute information, quel qu'en soit le support, relative aux conséquences, sur la population et l'environnement, des activités exercées sur les sites d'implantation d'installations nucléaires mentionnées à l'article R*1333-37. Ces informations portent notamment sur la nature et les résultats des mesures des rejets radioactifs et non radioactifs effectués dans l'environnement, ainsi que leur impact sur la santé du public ».

Il s'agit d'une information relative aux effets du fonctionnement d'une installation nucléaire de la défense sur la population et sur l'environnement, y compris lors de la survenance d'un incident au sein de celle-ci. 

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6. LA SANCTION DES REFUS DE COMMUNICATION NON-CONFORMES À LA LOI.

La saisine de la CADA est obligatoire préalablement à tout recours contentieux.

En cas de refus de communication d'un document par l'administration, l'article L114-2 du code des relations entre le public et l'administration précité dispose que la saisine de la CADA est un préalable obligatoire à l'exercice d'un recours contentieux. Le Conseil d'Etat considère en effet que la décision administrative de refus « ne peut être directement déférée au juge de l'excès de pouvoir » ⁽⁸⁹⁾.

L'article R343-1 du code des relations entre le public et l'administration précise que le demandeur doit saisir la CADA dans un délai de deux mois à compter de la notification du refus exprès ou de la formation d'un refus implicite.

La CADA émet alors, dans le délai d'un mois, un avis favorable ou défavorable à la communication du document. En cas d'avis favorable, ce dernier ne lie pas l'administration ⁽⁹⁰⁾, laquelle peut donc persister éventuellement dans son refus de communication (91).

Dans ce cas, l'intéressé peut former un recours contentieux devant le tribunal administratif dans le ressort duquel l'auteur de la décision attaquée a légalement son siège ⁽⁹²⁾. On notera que l'avis de la CADA n'est, pour sa part, pas susceptible de recours ⁽⁹³⁾. Si le juge administratif annule la décision de refus de communication, l'administration doit transmettre le document au demandeur ⁽⁹⁴⁾.

En cas de refus illicite de l'administration de communiquer un document administratif, le juge administratif peut annuler la décision de refus de communication et condamner l'administration à des astreintes journalières ⁽⁹⁵⁾. Par ailleurs, la résistance abusive de l'administration à communiquer des documents administratifs est de nature à engager sa responsabilité, ouvrant ainsi un droit à réparation des préjudices de toute nature ⁽⁹⁶⁾.

7. LA DIFFUSION DES DOCUMENTS ADMINISTRATIFS.

À une possibilité offerte aux administrations par l'article L312-1 du code des relations entre le public et l'administration, la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 ^(C) pour une République numérique a ajouté une obligation de publier en ligne des documents administratifs.

En application des articles L312-1-1 et suivants du code des relations entre le public et l'administration, doivent faire l'objet d'une publication en ligne :

• les documents communiqués par l'administration à la suite d'une demande privée ainsi que leurs versions mises à jour ;

• les documents produits ou détenus par les administrations contenant des informations publiques et figurant dans un répertoire mis à jour annuellement ;

• les bases de données produites ou reçues par chaque administration ;

• les données mises à jour de façon régulière, dont la publication présente un intérêt économique, social, sanitaire ou environnemental ;

• les règles définissant les principaux traitements algorithmiques utilisés dans l'accomplissement de leurs missions lorsqu'ils fondent des décisions individuelles.

Les documents doivent exister sous forme électronique et ne pas faire l'objet des droits de propriété littéraire et artistique ⁽⁹⁷⁾. Les archives publiques ayant fait l'objet d'une conservation à l'issue des opérations de sélection prévue par le code du patrimoine ne sont pas concernées par ces dispositions.

Si un document administratif comporte des mentions couvertes par les articles L311-5 (cf. point 3.1. ci-dessus) et L311-6 du code des relations entre le public et l'administration (cf. point 2.1.1. ci-dessus), alors il ne peut être diffusé qu'après occultation de ces mentions ⁽⁹⁸⁾. De même les documents comportant des données à caractère personnel ne peuvent être rendus publics qu'après avoir fait l'objet d'un traitement permettant de rendre impossible l'identification de ces personnes.

8. Dispositions diverses.

L'instruction n° 1270/DEF/SGA/DAJ du 11 juillet 2012 relative à la communication par les services du ministère de la défense des documents administratifs aux citoyens est abrogée.

La présente instruction sera publiée au Bulletin officiel des armées.